浙江省高级人民法院关于印发《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》的通知
浙高法[2001]240号
本省各级人民法院：
省高级民庭近段时间在嘉兴市召开了全省劳动争议案件疑难问题研讨会，就审查劳动争议案件中遇到的若干疑难问题进行了讨论，并形成了《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》。现将《纪要》印发给你们，供审判工作中参考。如遇新的问题，请及时报告我院民事审判庭。
《纪要》中涉及的问题，如法律、法规或司法解释有新规定的，以新规定为准。
劳动争议案件疑难问题讨论纪要
近年来，随着我省经济快速、持续的发展和劳动用工制度的变革，劳动争议案件数量上升幅度较大。此类案件政策性强，相关法律规定较原则，审理难度较大。为提高审理水平，正确适用《劳动法》和相关法规以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），省高级人民法院民庭在嘉兴市召开了全省劳动争议案件疑难问题研讨会。与会代表就审理劳动争议案件中遇到的若干疑难问题进行了认真讨论，并基本达成了共识，现纪要如下：
一、 关于劳动争议案件的几个基本问题
1． 劳动争议案件应具备的条件是什么？
答：劳动争议案件应具备的条件是：一是争议的主体必须适格，即应是符合《劳动法》第二条规定的我国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体及与之形成劳动关系的劳动者。二是争议主体之间必须存在书面的劳动合同，或虽没有书面合同，但实际上存在劳动关系。三是双方履地地了劳动权利和义务，劳动者为用人单位工作，获得了劳动报酬、劳动保护等权利；同时，接受用人单位的管理，遵守用人单位的内部矛盾规章制度。四是争议的内容和事项必须属于劳动法律、法规调整的范围。另外，劳动者退休后与尚未能加社会保险统筹的原用人单位因追过养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的争议，也属于劳动争议案件。
2． 如何界定用人单位的范围？
答：用人单位包括：（1）与劳动形成劳动关系的中国境内的企业、个体经济组织；（2）与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业组织和社会团体。
3． 如何界定劳动者的范围？
答：劳动者包括；（1）与中国境内企业、个体经济组织形成劳动关系的劳动者；（2）国家机关、事业组织、社会团体内实行劳动合同制的工勤人员；（3）实行企业化管理的事业单位的人员；（4）与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的其他劳动者。
4． 哪些情形 不属于劳动关系？
答：下列情形不属于劳动关系：（1）国家机关与公务员之间的关系；（2）比照实行公务员制度的事业组织和社会团体与其工作人员之间的关系；（3）农村集体经济组织与农民之间的关系，但农民作为乡镇企业职工的除外；（4）军队与现役军人之间的关系；（5）家庭保姆、临时帮工、家庭教师等与其雇主之间的关系。
5． 如何区分劳动关系与劳务关系？
答：劳动关系是指，劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。劳务关系是指，劳动者为被服务方提供特定的劳动服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系。两者的区别在于：一是劳动关系除了当事人之间债的要素之外，还含有身份的、社会的要素，而劳务关系则是一种单纯的债的关系。二是劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定，而劳务关系当事人之间的关系则往往具有“临时性、短期性、一次性”等特点。三是劳动关系中，当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，劳务关系的当事人之间则不存在上述关系，而是平等主体之间的合同关系。
6． 事实劳动关系的概念及特征是什么？
事实劳动关系是指，劳动者与用人单位之间没有订立书面的劳动合同，但双方实际享有、履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。其特征是，劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位劳动纪律，获得了用人单位支付的劳动报酬，受到了用人单位的劳动保护等。
二、 关于仲裁期限问题
7． 如何理解《劳动法》第八十二条关于仲裁申请期限应从“劳动争议发生之日起”计算的规定？“劳动争议发生之日是否就是“当事人知道或应当知道其权利被侵害之日”？
答：劳动争议发生之日，一般与当事人知道或应当知道其权利被侵害之日相一致；但劳动关系具有特殊性，多种因素易导致劳动争议发生之日与当事人知道或应当知道其权利被侵害之日不一致。因此，不能将“劳动争议发生之日”简单地理解为“当事人知道或应当知道其权利被侵害之日”，否则不利于保护劳动者的合法权益。基本于劳动争议的发生需要以一方知道其权利被侵害，且能够与对方进行争议为前提，所以可把一方当事人向对方当事人明确表示异议之日视为劳动争议发生之日。
8． 仲裁申请期限是否适用中断、中止、延长的规定？
答：依最高人民法院《解释》的精神，仲裁申请期限的概念相当于诉讼时效的概念，因此可以适用《民法通则》中有关中断、中止、延长的规定。
9． 因用人单位拖欠、克扣工资或欠缴社会保险金引起的劳动争议，劳动者申请仲裁的其从何时起算？
答：对此类劳动争议，由于用人单位拖欠、克扣工资或欠缴社会保险金的行为具有连续性或不间断性，因此，劳动者可以随时申请劳动仲裁。
10． 对于因“工伤”引起的劳动争议案件，仲裁申请期限从何起算？
答：因“工伤”引起的劳动争议案件，当事人应在工伤确认之日起六十日内申请劳动仲裁。如工伤确认的当时，医疗未终结或伤残等级鉴定结论未作出的，当事人应在医疗终结之日或伤残等级鉴定结论作出之日起六十日内申请劳动仲裁。
11． 用人单位与劳动者之间就劳动争议事项达成和解协议之后，一方当事人反悔的，仲裁申请期限应从何时起算？
答：用人单位与劳动者达成和解协议后，一方当事人反悔的，仲裁申请期限应从和解协议签字之日起算，超过六十日的，视为已超过申请仲裁期限。
三、关于诉讼主体问题
12． 劳动争议案件中，如果签订劳动合同的用人单位与实际全劳动者的用人单位、作出处理决定的用人单位不一致时，应如何列当事人？
答：劳动争议案件应列具有劳动关系的用人单位和劳动者为当事人。用人单位与劳动者订立劳动合同的，应以签约双方为当事人；如果签约的用人单位与实际用人单位不一致或签约的用人单位与作出处理决定的用人单位不一致的，则应将实际用人单位或和和出处理决定的用人单位，与签约用人单位列为共同被告。
13． 人民法院在审理劳动争议案件 时，经审查发现劳动仲裁部门所列的当事人发生变更，或存在依法应当追加当事人情形的，应如何处理？
答：人民法院在审理劳动争议案件时，如发现劳动仲裁部门所列的当事人死亡而需列其继承人为当事人，或者用人单位合并或分立，或者存在必须共同参加诉讼的当事人没有参加诉讼等情形的，可根据民事诉讼法的规定，直接对诉讼主体进行变更或追加，无需由劳动仲裁部门重新仲裁。
14． 用人单位与其他平等主体之间签订承包商经合同，劳动者在承包经营期间，与发包方或承包方发生劳动争议的，如何确定案件的用人单位？
答；在承包经营期间发生劳动争议的案件，应以劳动者是否与发包方或承包方存在劳动合同关系为依据来确定用人单位。如果劳动者与发包方和承包方之间均签订劳动合同，存在劳动合同关系的则应确定发包方与承包方为共同用人单位。如果劳动者只是与发包方签订劳动合同，而没有与承包方签订劳动合同的，则应确定发包方为用人单位；同时，由于承包方是实际用人单位和受益人，也应将其列为案件的当事人，即确定发包方与承包方为共同用人单位。如果劳动者只与承包方存在劳动关系的，则只确定承包方为用人单位，不应将发包方确定为用人单位。
15． 建筑队工程层层转包中发生工伤事故引起的劳动争议案件，如何确定案件当事人？
答；建筑工程层层转包中发生工伤事故的，如果实际用人单位是合法用工主体，则列实际用工主体（包括包工负责人）为当事人。如果实际用人单位不具备合法用工主体资格的，则应列该实际用工主体与最近的上一层转包关系中具备合法用工主体资格的用人单位为共同当事人。
四、关于劳动合同问题
16． 用人单位为限制劳动者“跳槽”，在劳动合同中规定劳动者交纳押金或支付巨额赔偿金的条款是否有效？
答：劳动者享受有选择职业的权利，用人单位为限制劳动者“跳槽”，在与劳动者签订的劳动中规定劳动者交纳押金或支付巨额赔偿金，其行为不合法的，该事同条款属无效条款。
17． 劳动者因履行劳动合同与用人单位发生争议，劳动者实际停止了工作，人民法院应如何处理劳动者在停止工作时间内的工资收入的损失？
答：人民法院通过实体审查后，如果认定劳动者停止工作是由于用人单位的原因造成的，则应由用人单位承担劳动者实际停上期间的工资损失，如果认定是由于劳动者的原因造成的，则由劳动者自负停工期间的工资损失。
五、关于社会保险问题
18． 用人单位签订内部承包合同的，其劳动者合同的社会保险待遇应如何处理？
答：用人单位签订内部承包合同，是用人单位内部矛盾经营管理的一种方式，并不改变用人单位与劳动者之间的劳动关系，用人单位应按照国家现行法律、法规、政策，保障劳动者的社会保险权益，因此，不论内部承包合同如何约定，用人单位都不能取消对劳动者的社会保险待遇。
19． 用人单位已为劳动者办理了商业保险手续，是否仍应为劳动者办理社会保险手续？
答；商业保险与社会保险性质不同，为劳动者缴纳社会保险金是用人单位的法定义务。因此，用人单位虽为劳动者办理了商业保险手续，但仍应为劳动者办理社会保险手续。
六、关于工伤问题
20． 人民法院在审理工伤此起的劳动争议案件时，如何采用劳动行政部门所作的工伤认定结论？
答：根据《劳动法》、劳动部《企业职工工伤保险试行办法》的规定，劳动部门认定工伤的行为是一种具体行政行为，当事人对工伤认定结论不服的，可依法提起行政复议或行政诉讼。人民法院在审理工伤引起的劳动争议案件时，一般应以劳动部门的工伤认定结论作为裁判的依据，但人民法院经审查认为该工伤认定结论确有错误，或者劳动部门不予或无法作出工伤认定结论的，人民法院应当依职权直接予以认定并据此进行裁判。
21． 对劳动伤残等级鉴定机构所作的伤残等级鉴定，当事人提出异议的，人民法院能否另行委托鉴定？
答：劳动者工伤后的劳动能力和伤残等级的鉴定机构为各级劳动鉴定委员会。人民法院在审理工伤争议案件时，一般应采取劳动鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论；但确有新的证据证明原鉴定结论错误或伤残者伤情等情况发生重大变化，足以影响原鉴定结论的，人民法院可委托原劳动鉴定委员会重新作出鉴定，或者委托上一级劳动鉴定委员会或其他有法定鉴定资格的鉴定机构作出鉴定。
22． 因工伤引起的劳动争议案件中，如存在用人单位以外的致害人的情形，应如何处理？
答：在工伤引起的劳动争议案件中，若存在用人单位以外的致害人的，劳动者有权选择向致害人主张侵权损害赔偿，或者向工伤保险经办机构或用人单位要求享受工伤补偿待遇；原则上劳动者可首先主张侵权损害赔偿，在获得赔偿后，可就低于工伤补偿待遇部分，要求工伤保险经办机构或用人单位予以补足。如果劳动者因客观原因无法向致害人主张或不能从致害人处获得赔偿的，工伤保险经办机构或用人单位应支付劳动者工伤实偿金。
23． 非法使用童工引起的童工伤亡，是否属于劳动争议案件？此类案件应如何处理？
答：非法使用童工引起的童工伤亡，由于该劳动关系的劳动者主体不合格，因此不属于劳动争议案件，应按一般人身损害赔偿案件处理。此类案件应依照《劳动法》、国务院《禁止使用童工规定》等规定处理，用人单位除应当依法承担相应的行政责任和刑事责任外，还应当负责对童工的安置、治疗、并承担赔偿责任。用人单位应当立即将童工送回原居住地，并在担因此所需全部费用；如果童工患病或伤残的，则应当负责治疗并承担医疗期间全部医疗和生活费用，还应支付致残抚恤费；童工死亡的，应当发给童工父母或其他监护人丧葬补助费，并给予经济赔偿。
24． 未参加工伤保险的用人单位，其劳动者因工致残被鉴定为五至六级的，用人单位要求按月支付伤残抚恤金，而劳动者要求一次性支付的，如何处理？
答；未参加工伤保险的用人单位，劳动者因工致残被鉴定为五至六级的，应由单位安排工作，单位不能重新安排工作的，一般应由用人单位按月支付伤残抚恤金；但有特殊情况的，也可一次性支付伤残抚恤金。
25． 退休人员被其他单位聘用后发生工伤事故，其工伤待遇如何处理？
答；退休人员被其他单位聘用后发生工伤事故，其工伤医疗费用、工伤津贴应由聘用单位承担。因工致残的，聘用单位还应支付一次性伤残补助金；如伤残等级为一至六级并经确认需要护理的，则由聘用单位承担护理费；如伤残抚恤金标准超过本人退休待遇的，则由聘用单位补足差额部分。因工死亡的，则由聘用单位支付工亡的相应待遇。原单位则支付因病或非因工死亡的相应待遇。
七、关于其他问题
26． 在企业改制过程中，因劳动者“下岗”或被整体拖欠工资而引发的纠纷，是否属于劳动争议案件？
答：劳动者“下岗”或整体被拖欠工资的，属于用人单位对劳动者进行劳动行政管理，是在制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象，不是因履行劳动合同引起的争议，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，故不属于劳动争议案件。
27． 劳动者与用人单位因支付工资等发生劳动争议，用人单位以欠条形式确定后，能否按一般民事案件直接受理？
答：劳动者与用人单位之间因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定而发生的争议，属于劳动争议，应按国务院《企业劳动争议处理条例》规定的先裁后审的原则进行处理。用人单位以欠条形式对所欠工资等进行确认，并未改变双方争议的性质，故人民法院不能按一般民事案件直接受理。
28． 用人单位在劳动仲裁裁决生效后或在审理过程中撤销或变更处理决定的，人民法院如何处理？
答：用人单位在劳动仲裁裁决生效后或在审理过程中撤销或变更处理决定的，如劳动者予以接受，并由劳动者或用人单位申请撤诉的，人民法院依法予以审查决定是否准予撤诉；如劳动者不予接受的，则按原诉请范围进行审理。
29． 劳动争议的一方当事人不服劳动争议仲裁委员会的裁决向人民法院起诉，另一方提起反诉的，如何处理？
答；劳动仲裁是人民法院受理劳动争议案件的前置程序，反诉作为一个独立的诉，只有经过劳动仲裁之后，才能在诉讼中提起，否则，人民法院不予受理。
