刑法修正案（九）增设了虚假诉讼罪，即刑法第三百零七条之一。其第一款规定：“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”，即可构成虚假诉讼罪。“两高”于2018年9月26日联合颁布的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》，对虚假诉讼作了12条解释性规定，其中第一条属于基础性规定。根据这条规定，行为人在五种情况下必须是与相对人“恶意串通”，另有两种情况，即“捏造知识产权侵权关系或者不正当竞争关系的”“在破产案件审理过程中申报捏造的债权的”，属于行为人独立实施的“捏造”行为，其恶意表现是不言自明的。这就是说，虚假诉讼罪的行为人，在主观上必须具有恶意。因此，准确认定行为人的主观恶意，是正确适用刑法第三百零七条之一的关键。
一、“恶意”概念的解读
作为汉字的“恶”（è），在一般情况下与“坏”同义，常用词组有凶恶、罪恶、恶劣、无恶不作、恶贯满盈等。《康熙字典·广韻》对“恶”的解释是“不善也”。《康熙字典·通论》解释道：“有心而恶谓之恶，无心而恶谓之过。”在我国的民事法律中，“恶意”之概念早已有之。如合同法第四十二条（民法典第五百条）中的“恶意进行磋商”，合同法第五十二条（民法典第一百五十四条）中的“恶意串通”等。所谓“恶意”，应该是指行为人在主观上的一种认知状态，即明知自己的行为会侵犯他人的合法权益，或者明知自己的行为是违背法律或者违背公序良俗的，却故意为之。民法上与“恶意”相对的概念是“善意”。所谓“善意”，司法实践中通常是以是否知道来界定，即对虚假行为（表象）之真相明明知道或者应当知道的，则非为善意。所谓“应当知道”，是指第三人负有注意义务，且依据交易经验、交易常识等进行综合判断之下应当知道，属于盖然性的知悉。
二、从查明案件事实着手弄清行为人是否具有主观恶意
恶意虽然属于头脑中的意识，但却并非虚无缥缈、不可捉摸的存在，而是必然表现于具体的行为之中。欲确认当事人是否具有主观恶意，不是靠主观臆断，而是要对原告的涉案行为进行全面的审查与考量，精心辨别其是否“以捏造的事实提起民事诉讼”。不应仅仅从表面上审查，认为有借条、有公章就可以确认不是虚假诉讼。如某市查处的多起虚假诉讼案件，原告均持有某公司原法人代表某甲的借条，并加盖了公司印章，但是，这几笔数额很大的款项并未进入某公司对公账户，也没有相应的货物购置入库，而某公司原法人代表某甲却长期居留外地不归。后经公安机关依法传唤，某甲归案后承认自己侵占了这几笔款项，然后唆使几位债主到法院提起民事诉讼。几位原告也承认是某甲个人借钱后逾期未还，后来某甲在借条上加盖了某公司更名前的旧印章，唆使几位债主通过民事诉讼向某公司追讨。法官遂对几位原告分别当庭训诫，几位原告先后撤回起诉。司法实践中发生的虚假诉讼案件，有借条且盖有公司印章的不在少数。为辨明是非，应当对双方当事人的陈述和提供的证据进行全面的、辩证的分析，由表及里，由浅入深，去粗取精，去伪存真，务必准确把握案件事实。对证据有疑点的案件，应当对相关证据进行司法鉴定。特别是被告对原告提供的证据有疑点，请求对证据进行司法鉴定时，应当果断地依照规定程序进行司法鉴定。对于债权债务纠纷，司法人员还应当到相关银行调取当事人的银行流水，查清涉案资金走向。一旦查明涉案人员通过虚假流水虚构债权债务关系的，即应果断地认定行为人具有主观恶意。
三、原告与第三方共同实施违法行为，应当认定为恶意串通
法律是惩恶扬善的。法律明文作出的禁止性规定，是一切公民必须遵守的底线，遵守即为善，违反即为恶。这本来是再普通不过的道理。如果不是这样，我们的法律还有什么用呢？所以，在审查涉嫌虚假诉讼案件时，如果发现民事诉讼中的原告与第三方共同实施违法行为，则应果断地认定为恶意串通。实际上，在司法实践中，虚假诉讼的行为人与第三方共同实施违法行为的情况并不鲜见。比如在债权债务纠纷中，虚假诉讼行为人为了虚构债权债务关系，往往公然违反公司法、会计法的明文规定，将名义上借给对方公司的巨额资金，全部打入公司法人代表的个人账户，而且往往没有办理抵押和担保，对方公司既未得到资金，亦未得到货物，一旦法人代表从公司消失（包括辞职、死亡、出国定居等），公司则往往成为被追讨债务的替罪羊。司法实践中遇到这种情况，必须坚持依法办事。民法通则第五十八条规定：“下列民事行为无效：违反法律或者社会公共利益的。”我国民法典第一百五十三条第一款也作了与此相似的规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”其第二款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”应当说，这两款规定与民法通则的上述规定之基本精神是一致的。不过，民法典第一百五十三条第一款还有但书：“但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”这就是说，行为人的行为虽然违法，但由于主观或客观方面的原因，其依法应当履行的义务最终并未受到妨碍的，不导致其法律行为无效。比如，上述涉嫌虚假诉讼的行为人在实施民事法律行为时，虽然曾经违反法律规定将约定借给某公司的款项汇入该公司法人代表个人账户，但是后来在亲友劝告下意识到自己面临的法律风险，为了确保自身利益，决定实施自救行为，遂又督促该公司法人代表将款项汇入公司对公账户，未造成实际损失，因此，依据民法典第一百五十三条第一款但书之规定，该行为人的违法行为不导致其法律行为无效。
还应当说明，在审查涉嫌虚假诉讼案件中，判断行为人在实施违法行为之后，是否又实施了消除法律风险的自救行为，是否给相对人造成了损失，应当按照“谁主张、谁举证”的原则，由行为人自己举证。
