【案情】

　　2015年8月，雷某因拖欠多人借款200余万元无力偿还，便邀约黄某、徐某为其策划向社会公众非法集资，并将自己资不抵债的情况告知了黄某和徐某。雷某同意支付集资款的45%作为黄某、徐某的提成报酬。黄某、徐某策划了虚假宣传资料，夸大宣传雷某的经济实力、企业发展前景，邀约多人向不特定多数人发放宣传资料，以月息2%高额回报，每月支付利息到期归还本金为诱饵鼓动、吸引投资者投资。2015年10月至2016年8月，雷某以签订借款合同、出具借据的方式，非法集资206.27万元。陈某不明知雷某资不抵债的情况，受雷某的邀约，为了谋取每1万元投资提成200元至500元的利益，帮助雷某宣传鼓动不特定人投资，参与非法集资120.83万元。

　　雷某明知自己欠多人债务无力偿还，黄某、徐某明知雷某对外欠债没有偿还能力，三人共同策划向不特定公众虚假宣传雷某经济实力强，骗取不特定公众投资，并约定45%的提成给徐某、黄某，三人均具有非法占有集资款的主观故意，构成集资诈骗罪。陈某不明知雷某资不抵债的情况，只是为了获取小额提成而帮助雷某宣传集资，不具有非法占有的目的，构成非法吸收公众存款罪。

　　【分歧】

　　雷某犯集资诈骗罪与陈某犯非法吸收公众存款罪，是否构成共同犯罪，能否统一划分主从犯？

　　第一种观点认为，不构成共同犯罪，不可以统一划分主从犯。

　　第二种观点认为，构成共同犯罪，可以统一划分主从犯。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪，即本案中的雷某和陈某在非法吸收公众存款罪上重合，在非法吸收公众存款罪限度内成立共同犯罪，在成立共同犯罪的基础上，二人又分别构成非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。

　　刑法理论上对于共同犯罪的成立存在两种对立观点，即犯罪共同说与行为共同说，犯罪共同说又分为完全犯罪共同说和部分犯罪共同说。

　　完全犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。例如，甲以杀人的故意、乙以伤害的故意，共同对丙实施暴力行为导致丙死亡。完全犯罪共同说的部分主张者认为，甲与乙各自触犯不同罪名，不成立共同正犯，只能分别以单独犯论处。完全犯罪共同说一般主张，甲与乙成立故意杀人罪的共同正犯，但对乙只能判处故意伤害致死的刑罚。

　　部分犯罪共同说认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。例如，甲以杀人的故意、乙以伤害的故意共同加害于丙时，只在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪，但由于甲有杀人的故意与行为，对甲应认定为故意杀人罪。

　　行为共同说认为，共同犯罪是指数人共同实施了行为，而不是共同实施特定的犯罪。在“行为”方面不要求共同实施特定的犯罪，只要行为具有共同性就可以成立共同犯罪；在“意思联络”方面，也不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络，只要实施行为具有意思联络就可以成立共同犯罪。

　　目前，部分犯罪共同说是当前司法实践中的主流观点。二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪，即只要二人以上就部分犯罪具有共同的行为与故意，便成立共同犯罪，在成立共同犯罪的前提下又存在构成不同罪名的可能性。

　　部分共同犯罪说更加有利于实践中的处理。讨论是否构成共同犯罪，并不是为了解决共犯人成立什么罪名的问题，而是为了解决对共同导致的结果是否都承担刑事责任的问题。第一种观点虽然严格限定了共同正犯的成立范围，但却没有考虑法益侵害的事实。一方面导致没有杀人故意的乙也成立故意杀人罪，另一方面导致刑罚与罪名分离。第二种观点，不考虑共同的犯罪故意，只考虑行为，不符合共同犯罪认定的基本条件。我国刑法第二十五条明确规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。共同犯罪的认定，前提是有共同的犯罪故意。

　　部分犯罪共同说的难点在于如何判断两罪之间的重合性质。司法实践中常见的重合性质的情形主要有以下四种：

　　1.法条竞合的情形下，在普通法条规定的犯罪范围内成立共同犯罪。

　　2.当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重，当严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质，能够在重合范围内成立共同犯罪。

　　3.两种犯罪所侵犯的同类法益不完全相同，但其中一种罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益，在重合范围内成立共同犯罪。

　　4.在犯罪性质转化的情况下，如果数人共同实施了转化前的犯罪行为，而其中的部分人实施了转化行为，但他人不知情的，应就转化前的犯罪成立共同犯罪。