反复多次挪用同笔公款且归还行为的犯罪金额认定？

裁判要旨

　　行为人反复多次挪用同笔公款，且均已归还的，挪用公款罪的犯罪金额不应累计计算，而应当以同一时间段对公款实际造成法律上侵害的数额认定。

　　【案情】

　　2013年10月至2019年7月间，被告人吴某在A乡镇农经站工作，历任现金会计、农经站副站长兼现金会计，其职权为管理村级资金。自2013年10月至2017年9月间，被告人吴某利用职务便利，将所管理的资金挪出53笔用于经营活动。被告人吴某所挪用的款项，均为同一单位、同一账户、同一性质的资金且均在当月主动归还。

　　【裁判】

　　江苏省南通市如东县人民法院审理认为，被告人吴某利用职务便利，以月初挪用月底归还的方式，先后53次挪用农经站代管金账户内同笔资金用于经营，累计数额2500多万元，其犯罪金额应当以同一时间段内最高挪用数额确定，即226.10607万元。此外，被告人吴某具有自首情节且自愿认罪认罚。为此，判决被告人吴某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

　　判决书送达后，被告人未上诉，检察院未抗诉，现判决已经发生法律效力。

　　【评析】

　　关于被告人吴某反复挪用同笔公款的，其犯罪数额应否累计计算存有两种观点：第一种观点认为，多次挪用公款，无论是否归还，均应累计计算每次挪用公款的数额。第二种观点认为，反复多次挪用同笔公款，且均已归还，不应累计计算每次挪用公款的数额，而应以同一时间段内最高挪用数额作为全案犯罪金额。

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　第一，挪用公款罪犯罪数额认定的一般规则。

　　从法益侵害的角度看，本罪侵害的是对公款的占有、使用、收益权以及国家工作人员职务行为的廉洁性，本罪犯罪金额应为公款实际被占有、使用、收益的数额。单次挪用的犯罪金额为单次挪用款项的金额，而多次挪用的犯罪金额应当如何计算则需要根据不同情况下法益侵害的程度而予以差别对待，以实现罪责刑相适应的目标。

　　1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条具体规定了多次挪用公款犯罪金额如何计算，从两款规定的行为方式来看，多次挪用公款，没有归还情节的，犯罪金额累计计算、多次挪用公款，并以后次挪用公款归还前次挪用公款的，犯罪金额不累计计算。基于此，是否具有归还情节是多次挪用公款犯罪金额应否累计计算的重要考量因素。此外，《解释》第四条第二款仅是多次挪用公款具有归还情节中的其中一种类型，并不能涵盖实践中多次挪用公款且具有归还情节的所有情况。根据《解释》第四条两款规定的规范制定逻辑来看，较之第一款规定，规范制定者明显对具有归还情节作出了肯定性评价，规范制定者期待行为人能够积极归还相应款项，以恢复被侵害法益，并给予较轻的刑法评价。因此，基于对立法原理的把握，可以将本罪犯罪数额认定的一般规则概括为：多次挪用，不具有归还情节的，犯罪金额应当累计计算，多次挪用，具有归还情节的，犯罪金额不应当累计计算。

　　对于如本案中吴某反复挪用同一账户中公款的犯罪数额认定，其基本判断标准是“同一时间段对公款实际造成法律上侵害的数额”。行为人在同一时间段内连续或间断地挪用同笔公款中不同或相同数额的公款并且每笔归还后再行挪用下一笔，由于金钱属于种类物而非特定物，实际上被占有、使用、收益的公款数额仅是同一时间段内最高挪用的公款数额，即可能因挪用遭受到风险的公款不可能超过同一时间段内最高挪用的公款数额，应当以该数额作为认定挪用公款罪的犯罪数额。

　　第二，若对吴某多次挪用同笔公款的行为按数额累加计算，将违反罪刑相适应原则。

　　从横向看，《解释》第四条第二款与吴某多次挪用同笔公款的行为同属“多次挪用公款”，但前者较之后者法益侵害性更为严重，前者尚且不作累计计算，后者作累计处理将违反罪刑相适应原则，示例如下（1）某甲1月份自公款账户挪出150万元公款用于营利活动，2月份再行挪出200万元公款，并以后次挪出200万元款项归还前次挪出的150万元公款。（2）某乙1月初挪出100万元用于营利活动，1月末即归还，2月初再行挪用100万元公款用于营利活动，2月末即归还。某甲截止到案发尚有50万元未归还，犯罪金额为50万元。某乙截止到案发已经全部归还，若累计每次挪用金额，则某乙犯罪金额为200万元，在客观上，前者的社会危害性明显重于后者，但累计计算方法，后者的基准量刑将严重超出前者，这种处置结果将导致罪刑不相适应。

　　从纵向看，对反复挪用同笔公款行为数额累计，将可能超过贪污罪的刑罚适用标准，违背罪刑相适应原则，示例如下：（1）某甲先后反复10次挪用相同账户内同笔公款200万元，若对某甲适用犯罪金额累计计算，则犯罪金额为2000万元，可能对某甲适用8年的刑罚。而（2）某乙贪污200万元的公共财产，则对某乙的参酌刑期可能等于或低于挪用同笔公款的刑期。某乙显然比某甲社会危害性更大，而刑罚适用却出现轻于挪用公款罪的处置结果，显然违背了罪刑相适应原则的要求。

　　综上，吴某反复多次挪用同笔公款的行为，其犯罪金额应当以同一时间段内最高挪用的公款数额认定。

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