假冒毒品交易成功应认定贩卖毒品未遂？
　
　　【案情】

　　群众张某举报被告人徐某贩卖毒品，民警即安排其与被告人徐某联系购买毒品。当日14时许，被告人徐某与举报人来到单车行门口，徐某以人民币500元的价格将一小包白色粉末当作毒品海洛因（俗称“白粉”）贩卖给举报人。交易完成后，伏击民警当场将被告人徐某抓获，并缴获疑似海洛因白色粉末一小包。经鉴定，该疑似毒品白色粉末重5.97克，未检出常见毒品成分。

　　被告人徐某一审当庭认罪，辩解称其属于犯罪未遂，是初犯偶犯，认罪态度好，请求从轻处罚。二审时徐某上诉提出：本案存在犯意引诱的情况，一审在量刑时未予考虑，明显量刑过重。

　　【分歧】

　　本案在审理过程中产生三种争议，分别是：一、被告人徐某出售的“白粉”未检出常见毒品成分，即其贩卖了假冒的毒品，该行为应当如何定性？是认定诈骗罪还是贩卖毒品罪？二、被告人徐某贩卖假冒毒品并交易成功，是认定犯罪既遂还是犯罪未遂？三、侦查机关采取特情贴靠、接洽而破获的案件，是否属于犯罪引诱？

　　笔者将对三个问题的正反两种意见分别予以评析。

　　【评析】

　　一、贩卖假冒的毒品，应认定为贩卖毒品罪

　　诈骗罪必须要求行为人主观上是直接故意，客观上是用欺骗的方法去骗取财物。具体到本案，如果要认定诈骗，就是要求被告人徐某主观上明知其获取的“白粉”是假冒的毒品，客观上仍欺骗买家，骗取买家财物。而详细调查徐某对涉案“白粉”的认知，可知其一直认为自己从老乡手里获取的是毒品而予以出售，并无欺骗的主观故意与客观行为，故本案不能将徐某出售假冒毒品的行为认定为诈骗，只能从其主观故意出发，认定为贩卖毒品。

　　二、贩卖假冒毒品即使交易成功，也应认定为犯罪未遂

　　交易成功，看似是故意犯罪的完成形态，理应认定为犯罪既遂。但是上文已分析本案被告人的主观心态与定性，如果其本来就想出售假冒毒品并交易完成，自当认定为犯罪既遂，此时的既遂实为诈骗行为的既遂；而本案被告人并无诈骗的故意，其本意是想出售真的毒品却无意间完成了假冒毒品的交易，此时不能认定为贩卖毒品的既遂。

　　笔者认为，关于既遂的认定，法理上的“目的说”提出：所谓犯罪既遂，是指行为人故意实施犯罪行为并达到了其犯罪目的情况。主张既遂与未遂的区别就在于行为人是否达到了其犯罪目的，达到犯罪目的的是犯罪既遂，未达到犯罪目的的是犯罪未遂。从这个角度可以很好地分析本案被告人的行为特征，徐某的目的是出售真的毒品“白粉”，而其将假的“白粉”交付给买家并已交易成功，却并未达到其贩卖毒品的目的，故其交易成功也只能认定为贩卖毒品的未遂。

　　笔者的上述两方面分析，早已得到司法解释的支持。《最高人民法院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第十七条规定：“明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。”该司法解释言简意赅，但对相关问题的争议已起到定分止争的作用，笔者的上述分析，无非是试图深入理解与论述该解释。

　　三、侦查机关采取特情贴靠、接洽而破获的案件，并非犯罪引诱

　　毒品犯罪往往具有高度隐蔽性的特点，毒品交易极少在公开场合展现给公众观看，更不会给司法机关提供掌握证据的时间与空间。因此，在司法实践中，运用特情侦破毒品案件，确实是打击毒品犯罪的行之有效的手段。虽然特情介入的程度存在不同的情形，但是“大连会议纪要”明确规定：“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。”

　　本案被告人徐某在案发前即已持有涉案的“白粉”，其老乡转送“白粉”时说“这小包白粉可以卖500元人民币”，徐某“于是就收下了这包毒品白粉并藏在我经营的补鞋店”。买家问徐某有没有毒品，其“想起补鞋店里面还有这包毒品‘白粉’，于是就打电话说我手上有五百块钱的毒品要出手卖掉，问他需不需要。”可见，徐某系典型的持毒待售，所以侦查机关采取特情接洽的行为，不存在犯罪引诱。

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