“借新还旧”是贷款活动中常见的方式之一，能有效克服诉讼时效的法律限制，明确新旧债债权债务法律关系，但在一定程度上掩盖了信贷资产的真实状况，难以保障债权人权利。2021年1月1日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《解释》），在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）的基础上，统一了“借新还旧”的担保规则，扩大了担保的范围，进一步明确了“借新还旧”的各类担保责任、担保物权的顺位，平衡了各方当事人权益。笔者认为，实践中，对于“借新还旧”的审查认定可从以下五方面入手：

第一，“穿透式”审查理念的运用与“借新还旧”的认定。运用“穿透式”审查理念认定“借新还旧”的核心在于把握“借新还旧”的内涵。所谓“借新还旧”，指债权人与债务人在原贷款尚未清偿或无法按时清偿的情况下，债权人又重新向债务人发放贷款以供其归还部分或全部原贷款的情形。在司法实践中，主合同双方当事人形成“借新还旧”的合意，及偿还旧贷的行为是认定“借新还旧”核心要素，被普遍认可。运用上述理论对一般的“借新还旧”的认定并无难处，但对于“过桥贷”“顶名贷”等操作模式比较复杂的情形，运用“穿透式”审查理念认定“借新还旧”适合当今司法需求。结合司法判例来看，“过桥贷”“顶名贷”虽然都涉及第三人，但仍可能被穿透认定为“借新还旧”。如山西省高级法院2020年审理的乔某、张某与山西某农村商业银行股份有限公司、侯某等金融借款合同纠纷一案。在一些“借新还旧”案件中，贷款人与借款人之间具有“借新还旧”的表象，而未形成“借新还旧”的合意，且贷款人已放出新贷，仍可用“穿透式”审查其是否属于“借新还旧”。如最高人民法院2018年审理的李某与陈某、山西某公司、荆某强、荆某杰、荆某仓、运城市某小额贷款公司、罗某借款担保合同纠纷一案。

第二，运用一般规定解决新、旧债交替中的担保效力。关于“借新还旧”的担保效力，“新从新，旧从旧”的原则被司法实践普遍认同，其理论基础在于认可新债和旧债是两个不同的债。鉴于此，新债和旧债非同一债务的延续，这使得附随于主合同的担保合同或多或少会因新、旧债务的交替而受到影响。《解释》第16条是在担保法司法解释第39条规定的基础上，对“借新还旧”的担保进行了完善，尽管民法典删除了担保法第30条的规定，但担保法第30条第1项关于恶意串通的规定体现在民法典第154条中，担保法第30条第2项关于欺诈、胁迫的规定体现在民法典第157条中，担保人的真实意思表示存在瑕疵或主合同双方存在恶意串通的情形，可以援引民法典总则中的一般规定而豁免担保责任。其次，根据民法典第682条规定，担保具有从属性，随主合同之生效而生效，随主合同之消灭而消灭。基于主从合同的关系来认定从合同的效力，若主合同无效或消灭，则从合同无须继续履行，但这并不意味着担保人不再承担任何责任，而是要从过错角度来认定担保人是否应当承担相应责任。

第三，新贷债权人对旧贷担保物享有的顺位权利。《九民纪要》首次明确了旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意为新贷提供担保，新贷债权人的担保物权顺位优先于签订新贷合同之前的其他债权人的担保物权，《解释》继续采用了这一观点，在一定条件限制下，赋予了新贷债权人对旧贷担保物仍享有顺位权利，体现了“顺位固定”的原则，充分保障了新贷债权人的利益。虽然在理论上存在难以解释的情形，如主张新旧贷是相互独立的债权债务关系，则《解释》规定的旧贷担保并未随着旧贷消灭而消灭，而是从属于新贷，突破了从属性原则；反之，如果主张从属性原则，实际上认可了新旧贷之间存在联系，在一定程度上突破了新旧贷相互独立的原则。但根据物权公示原则，对于后顺位的担保权人，在登记时，应当查阅或知道担保物上既存的担保物权，并未影响到第三人信赖利益，也未影响到第三人预期。从实践操作角度来看，如若丧失顺位权利，势必导致贷款人与借款人采取各种方式规避《解释》的规定，办理虚假登记。因此，《解释》尊重商业实践惯例，对贷款人顺位权利进行有条件的限制，对平衡各方当事人利益有着积极意义。

第四，最高额抵押担保合同中担保人抗辩的限制。由于最高额抵押担保方式的设立早于主债权的发生，担保人以是否知晓主债权用途等为由，主张“借新还旧”的抗辩，在审判实践中，裁判观点和尺度并不完全一致。在涉及“借新还旧”的最高额抵押担保合同中，担保人的抗辩应当受到限制。一是如果旧贷与新贷均在最高额保证期间，债权人与债务人的“借新还旧”行为，并未加重担保人的担保责任，未超越担保人的预期，担保人的抗辩应当受到限制。如最高人民法院2018年审理的厦门某城建集团有限公司、平安银行股份有限公司某分行金融借款合同纠纷一案。二是如果最高额担保合同中约定项下贷款可以用于“借新还旧”，民事裁判应当充分尊重当事人对自身权利的处分，担保人不能再主张“借新还旧”的抗辩。三是担保的借款用途未作限制，构成对债权人和债务人的概括性授权，在不存在其他影响担保人意思表示真实的情形下，无论主合同双方当事人最终约定何种借款用途，均不足以否定担保人对此承担担保责任的真实意思表示。四是从诉讼程序的角度来看，债权人可以举示担保人知道或应当知道担保债务系用于“借新还旧”来限制担保人的抗辩。

第五，真实意思表示是认定“知道或者应当知道”的因素。在实践中，对《解释》第16条规定“知道或者应当知道”的认定，一般是根据债权人的举证责任或者债权人履行告知义务的形式证据来认定，这是最直接最有效的方式。行为人意思表示真实是民事法律行为生效的一个重要构成要件，认定新贷的担保人提供担保时是否知道或者应当知道“借新还旧”，不能仅凭一些形成担保的形式材料来作出判决，还应从新贷的担保人提供担保时的真实意思表示来判断。一是判断新债担保人是否知晓新债与旧贷的原因关系，如新债担保人加入债务担保等情况。二是新债担保人是否存在大概率陷入错误认识的原因力，如新债担保人是否因自身行为能力等因素导致认识错误等。三是是否超出新债担保人的合理预期。如新债担保人获得的对等利益是否超出其预期风险利益等情况。