根据《贷款通则》第九条之规定，贷款依据其信用程度分为信用贷款、担保贷款与票据贴现。其中，信用贷款系指以借款人的信誉发放的贷款。担保贷款系指按《中华人民共和国担保法》规定的担保方式发放的贷款，包括保证贷款、抵押贷款与质押贷款。将金融机构自营性信用贷款认定为高利转贷罪中的"金融机构信贷资金"并无争议，司法实践中存在分析的是对金融机构自营性担保贷款实施套取并转贷牟利的行为以及套取承兑汇票出让他人贴现的行为是否成立对"金融机构信贷资金"实施的高利转贷罪。
需要首先说明的是，最高院刑一至五庭主办的《刑事审判参考》中第487号指导案例"姚凯高利转贷案"一文中有如下表述："对于'套取金融机构信贷资金'，根据中国人民银行发布的《贷款通则》有关'借款人不得套取贷款用于借贷牟取非法收入'的规定，可以认为，凡是将金融机构贷款用于借贷牟取非法收入的行为，均属于套取金融机构信贷资金。"该段表述是为了解释"套取"的概念，即该段接下来的表述："可见，这里的套取实际是一种骗取，即行为人以虚假的贷款理由或者贷款条件，隐瞒将贷款用于转贷牟利的真实用途，向金融机构申请贷款，然后将贷款并非用于从金融机构贷款时约定的用途，而是以高利非法转贷他人。"不难发现，该段论述的前一部分并非为了界定"金融机构信贷资金"，故不可将其误当作支持将"金融机构信贷资金"理解为金融机构贷款从而包括担保贷款的依据。
一、套取担保贷款转贷牟利的司法分歧与风险提示
就担保贷款而言，司法实践对其是否属于"金融机构信贷资金"存在分歧，这主要体现为民事审判与刑事审判对该语词的不同理解。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷规定）第十四条第一项之规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。由此，民事审判中出现一系列对前述民间借贷规定中"金融机构信贷资金"概念以及高利转贷合同效力进行认定的判例。
以担保贷款中最为常见的物保贷款为例，在杨凌海华实业有限公司、陕西武功建筑工程总公司企业借贷纠纷案【（2017）最高法民申2583号】中，最高人民法院认为："陕西五环公司与杨凌海华公司签订的《借款合同》系双方当事人的真实意思表示，合同中除关于'复利以及逾期后借款人将全部资产转让给债权人'的内容因违反法律强制性规定而无效外，其余合同条款有效。本案中，杨凌海华公司主张陕西五环公司以杨凌海华公司的资产作抵押取得贷款，不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条所规定的套取金融机构信贷资金的情形。杨凌海华公司主张应当适用该规定认定双方的借款合同无效，其理由不能成立。"
依据相同的裁判逻辑，在哈尔滨宏泽房地产开发有限公司、费铮翔民间借贷纠纷案【（2019）最高法民终172号】中，最高院认为："《贷款通则》第九条规定，金融机构的贷款分为信用贷款、担保贷款和票据贴现。信用贷款系指以借款人的信誉发放的贷款，借款人无需提供担保。由于该项贷款是否能够按期收回完全取决于借款人的信誉，因此金融机构在发放贷款时要对借款人的借款用途、经营状况、管理水平等严格审查，从严掌握，以降低风险。如果允许借款人以信用贷款方式获得信贷资金后，随意转借他人牟利，则会加剧金融机构的信贷风险，扰乱金融秩序。因此，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项专门就此进行规制，规定因此而订立的民间借贷合同无效。即便宏泽公司所述费铮翔的贷款系通过股权质押方式由证券机构获得属实，不考虑该借贷行为的性质，仅从类型上看，该借贷因存在股权质押担保，也不属于信用贷款，不能纳入《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项规制的范围。因此，宏泽公司依据前述司法解释的规定主张借款合同无效，不能成立。"
由此，在民事审判中，基于前述裁判理由，提供了足额物上担保的贷款不被认定为高利转贷行为中的"金融机构信贷资金"。
然而，刑事审判对该语词存在不同的界定。在葛巧芳高利转贷案【（2016）浙0783刑初318号】中，法院认为："被告人葛某某伙同他人，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金（笔者注：本案中系房屋抵押贷款）高利转贷他人，违法所得数额巨大，其行为已触犯刑律，构成高利转贷罪。"该一审判决已生效。
由此，在刑事审判中，确实存在不区分信用贷款与担保贷款而将二者一律认定为高利转贷罪中"金融机构信贷资金"的做法（也有观点对判例进行检索统计后认为，此系当前刑事审判的通常做法）。
鉴于刑事司法实践中确实存在着前述判例，出于刑事风险防范的考虑，当然不应实施前述套取担保贷款转贷牟利的行为，以免陷入可能旷日持久的刑事诉讼程序并承担定罪风险；况且即使最终未被定罪，前述行为也已成立《贷款通则》意义上的一般违法，须承担相应法律责任。
二、套取担保贷款转贷牟利的刑事定性：规范目的抽象条件下法域间参考权衡的逻辑
就担保贷款究竟是否属于高利转贷罪中的"金融机构信贷资金"这一实体问题而言，有观点认为："信贷资金是金融机构作为贷款发放的资金，包括担保贷款资金与信用贷款资金。"该理解系将"金融机构信贷资金"与金融机构的贷款资金即金融机构自营贷款作同一认定，基本等同于金融机构的全部自有资金。其论证逻辑在于，高利转贷行为之所以被刑法予以否定评价，是因为高利转贷罪的规范目的包括要求借款人遵守贷款用途的有关约定，亦即高利转贷罪所保护的金融管理秩序法益不能仅仅被理解为资金安全的法益，至少还应当涵括资金使用秩序的法益。
客观地讲，前述观点将"金融机构信贷资金"解释为金融机构自有贷款资金并未超出"信贷资金"的最大语义范畴，因此该解释不会沦为所谓社会危害性刑法的类推解释。但其仅作"法益发现"而不作"法益权衡"的解释思路却为不当扩张解释留下了可能。
具言之，若某一刑法规范的规范目的是足够具体的、其保护法益是充分明确的，则以该法益解释规范中的构成要件便同时能够发挥妥当限制该规范之处罚范围的作用，从而实现法益的解释性功能与法益的批判性功能的统一。但若某一刑法规范的规范目的本身便具有相当的抽象性、其保护法益也相应地具有被演绎出多种意涵的可能性（如金融管理秩序法益，因其抽象而可能"包罗万象"），则仅通过对此种"法益池"中可能具有某种规范（未必刑法规范）意义上之正当性的具体法益进行演绎式发现，从而以该被发现的法益（群）解释规范中的构成要件（此即法益的解释性功能），则有相当大的概率导致构成要件解释与规范处罚范围的不当扩张（除非被发现的具体法益恰好"幸运地"全部能够通过比例原则的筛查而具有刑法规范意义上的正当性）。该"法益发现"的过程对构成要件与处罚范围的界定而言仅仅是必要而不充分的，此时便须在这一阶段后启动"法益权衡"的过程，以比例原则检视被发现的具体法益在整体法秩序中是否值得由刑法提供保护，亦即是否有充分的正当性与必要性专门设立刑法规范以保护之（此即法益的批判性功能）。只有在这一阶段排除了那些虽经发现但实质上不具有刑法保护价值的具体法益，法益概念才真正实现了对构成要件与处罚范围的妥当限定功能。
一言以蔽之，从规范中演绎出"保护法益"是容易的，其基于社会生活的广阔性与复杂性甚至可能是"无穷无尽"的，然而如此繁多的具体法益反过来却未必都能得出值得动用刑法保护的结论。毕竟，极端地讲，即便是道德都可能被从规范中演绎和发现（虽然分离命题要求法律与道德二分，但法律却不可否认地具有一定程度的伦理性），但在价值多元的社会中，谁又会认为设立刑法规范以保护道德具有正当性与必要性呢？
前述将"金融机构信贷资金"解释为金融机构自有贷款资金从而既包括信用贷款又包括担保贷款的观点，便是仅对金融管理秩序这一抽象法益中可能具有某种规范（未必刑法规范）意义上之正当性的具体法益（如资金使用秩序）进行了演绎式发现，但在该"法益发现"阶段之后并未通过"法益权衡"以比例原则检视被发现的具体法益在整体法秩序中是否值得动用刑法保护，故其对"金融机构信贷资金"的界定在逻辑上不周延、在结论上也可能因而不妥当。
诚然，金融管理秩序的概念具有相当的抽象性，尤其在《贷款通则》第一条所述总体规范目的（即规范贷款行为、维护借贷双方合法权益、保证信贷资产安全、提高贷款使用整体效益、促进社会经济持续发展）之下，金融管理秩序的范畴更是涵括甚广，以致对不同种类贷款实施套取并转贷牟利的行为均可能落入其中，这也是《贷款通则》第二十条第六项不区分具体贷款种类而将不得套取贷款用于借贷牟取非法收入的禁止规范概括适用于全部贷款的原因。就担保贷款而言，在提供了足额物上担保的场合，虽然套取该贷款并转贷牟利的行为并不会直接损及金融机构资金安全，但其也确实变更了贷款用途、违背了金融机构资金使用秩序，由此一方面在微观上导致实际用款人规避金融机构对贷款用途的审查，另一方面在宏观上增负社会融资成本。此种金融机构资金使用秩序当然也属于《贷款通则》规范目的所保护的金融管理秩序的范畴。
然而，这只是在《贷款通则》关于不得套取"贷款"转贷牟利的一般违法性层面对金融管理秩序的理解；如前所述，这对于在刑法关于不得套取"金融机构信贷资金"转贷牟利的刑事违法性层面界定金融管理秩序法益而言，仅具有辅助寻找刑法规范目的的基础性参考意义。换言之，尽管资金使用秩序能够从金融管理秩序中被演绎出来，但这一"法益发现"过程对于妥当界定高利转贷罪的规范目的与金融管理秩序法益的刑法意涵而言，仅仅是必要而不充分的，尚须通过"法益权衡"以比例原则检视资金使用秩序在整体法秩序中是否值得刑法保护。
具言之，若待评价法益较参照法益（已被确定为刑法规范的保护法益）为重，则举轻以明重，待评价法益当然属于刑法规范的保护法益，其可在最大语义范围内妥当扩张对构成要件的解释；但若待评价法益较参照法益为轻，且单在刑法法域内缺乏充分理由证成待评价法益是否值得刑法保护或者说是否落入刑法规范目的，则须参考其他法域的规范目的及其对该待评价法益的态度（尤其应关注不同法域以同一语词表述的构成要件），根据刑法在整体法秩序中的特定功能，没有理由认为值得动用刑法规范以保护那些足够轻微以致其他法域不予保护的被发现的具体"法益"。
对担保贷款而言，如前所述，对其实施套取并转贷牟利的行为虽不会直接损及金融机构资金安全，但确实违反金融机构资金使用秩序。然而，尽管此种资金使用秩序能够从金融管理秩序中被演绎出来，但应当认为其较金融机构资金安全为轻；甚至向更轻微处探寻，在担保贷款到期无法得到顺利清偿，金融机构只得通过行使担保权（担保物权或者保证债权）以实现贷款债权时，此种行使担保权导致的相对不便即行权成本（相比于贷款得到顺利清偿，行使担保权以实现债权的方式导致程序负担与财务负担）同样具有被作为某种具体"法益"而从金融管理秩序中发现的可能。然而，前述资金使用秩序等待评价法益较资金安全这一参照法益为轻，且单凭刑法上本身便具有相当抽象性的金融管理秩序法益，缺乏充分理由证成资金使用秩序等是否落入其规范目的而值得刑法保护，此时即须参考其他法域以同一语词表述的构成要件（"金融机构信贷资金"）上的规范目的。
如前所述，民间借贷规定第十四条第一项规定了对"金融机构信贷资金"的高利转贷行为，根据最高院的裁判观点，民事领域对"金融机构信贷资金"的认定以信用性为要素，从概念上直接排除担保贷款。既然刑法上并未证成资金使用秩序等较轻待评价法益值得刑法保护，亦即没有理由认为在高利转贷行为上刑法具有什么超乎民法的规范目的，那么在刑法上对具体构成要件无明确硬性规定的场合，民法上对以同一语词表述的构成要件的界定就有必要为刑法所参考乃至参照。这既根植于刑法在整体法秩序中的特定功能，同时又维系了国民预测。由此，对高利转贷罪中"金融机构信贷资金"的界定应当参照最高院对民间借贷规定中同一语词的解释，亦即以信用性为要素，将担保贷款排除在"金融机构信贷资金"的范畴之外。
换言之，虽然法秩序统一性从来不是指同一语词在不同法域当然具有概念上的同一性，同一语词在不同法域是否指称同一概念系由不同法域各自规范目的决定（譬如，民间借贷规定关于"高利贷"所规定的年利率36%之标准，其规范目的在于禁止畸高利率导致债务人负担过重并由此引发一系列社会问题，但其不排斥同时允许和鼓励民间自有闲置资金以非畸高的利率参与社会融资、提升融资效率；基于同一规范目的，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》对"高利"沿用该年利率36%的标准，并基于行为危害性与刑法谦抑性的考虑，将"高利贷"以非法经营罪论处的刑事处罚范围限缩在经常性即2年内10次以上向社会不特定对象实施的范围内；而高利转贷罪则基于前述金融管理秩序的不同规范目的，对"高利"的认定仅要求高于银行贷款利率即可）。但在刑法法域内无法就某一规范证成超乎民法的规范目的的场合，便只能推定在该规范上刑法与民法的规范目的相契合，由此便没有理由突破国民预测而在民法之外对同一构成要件另辟其他概念界定。
三、套取担保贷款转贷牟利的其他问题
（一）套取保证贷款转贷牟利的刑事定性
在物保贷款以外，保证贷款是否属于高利转贷罪中"金融机构信贷资金"的问题似乎更具争议。具言之，物保贷款因贷款人担保物权的存在，确不涉及损害金融机构资金安全的问题，故不属于"金融机构信贷资金"的范畴。但保证贷款系以保证人负担保证债务的方式为贷款提供担保，本质上系借保证人信用（责任财产）以担保贷款债权的实现，由此便可能损及金融机构资金安全。那么是否应据此将保证贷款认定为"金融机构信贷资金"？
诚然，贷款人欲实现其贷款债权，若其以保证债权人的身份向保证人请求实现保证债权，则此种担保方式的可靠性显然不如贷款人以担保物权人的身份径行实现担保物权。然而，保证债权无法实现所导致的金融机构资金安全风险系源于保证人自身的经营风险或者信用破产，该风险与转贷人的高利转贷行为无关。这是因为，保证人用以形成和维持信用并提供担保的责任财产并不会因转贷人实施套取贷款并转贷牟利的行为而有所增减，正如同物保贷款条件下担保物价值不因高利转贷行为而发生变化。
换言之，保证贷款与物保贷款的共性在于用作担保的质料（保证人信用或者担保物）均独立于转贷人自身信用及其高利转贷行为，即便担保存在风险（保证人信用破产或者担保物价值减损甚至灭失），此种资金安全风险也与高利转贷行为无关。这一共性恰具有规范上的重要性，亦即高利转贷罪的规范目的在于避免高利转贷行为本身导致金融机构资金安全受损（如套取信用贷款后转贷导致贷款无法收回且无担保以替代），而不在于奢求杜绝转贷人及其行为以外的其他原因导致贷款资金损失，否则将该损害后果归责于转贷人便不具有正当性。
（二）套取非足额担保贷款转贷牟利的刑事定性
譬如，转贷人自金融机构套取1000万元贷款，并提供价值700万元的担保，若其转贷数额未超过700万元，则应当认定该转贷数额全部出自有担保数额，如前所述，由于足额担保贷款不应认定为"金融机构信贷资金"，故转贷牟利行为不成立高利转贷罪；若转贷数额超过700万元，以转贷800万元为例，应当认为转贷数额中有700万元出自有担保数额，仅有100万元出自无担保数额而应当被认定为"金融机构信贷资金"，由于该无担保数额100万元占转贷数额800万元的1/8，故应当将全部转贷所得的1/8计为高利转贷罪的违法所得。
（三）基于现实司法分歧的辩护策略选择
需要承认的是，虽然笔者认为担保贷款（包括非足额担保贷款中的有担保数额）不属于高利转贷罪中的"金融机构信贷资金"，但如前所述，司法实践对该问题存在分歧：在民事审判中，担保贷款不被认定为高利转贷行为中的"金融机构信贷资金"；但在刑事审判中，确实存在不区分信用贷款与担保贷款而将二者一律认定为"金融机构信贷资金"的判例。
鉴于此，在具体案件中，应当基于该司法现实，本着对当事人充分负责的态度，灵活选择辩护策略。首先，依据前述理由，将担保贷款（包括非足额担保贷款中的有担保数额）排除在高利转贷罪实施对象之外，争取就高利转贷罪作无罪辩护（或者就非足额担保贷款计算违法所得时，扣减转贷数额中有担保数额对应比例的转贷所得）；但若该无罪（或者扣减违法所得数额）意见确实无法被采纳，则退而求其次，通过论证对担保贷款（或者非足额担保贷款中的有担保数额）实施高利转贷行为不会对金融机构资金安全法益造成危险，或者在将金融管理秩序法益限定为资金安全法益的意见同样不被采纳的情况下，通过论证前述行为不会对广义的金融管理秩序法益造成重大危险（未侵犯该广义法益中最具通常意义乃至重要价值者，即资金安全），从而争取从宽处罚或者不予追究刑事责任的罪轻结果。
四、违法判断与效力判断分离条件下有效性与犯罪性并存的逻辑
略作延伸，若前述最高院的判决并未对"金融机构信贷资金"这一概念直接作解释（将担保贷款排除），而是仅仅认为以被套取的担保贷款为转贷对象不影响就此订立的转贷合同的效力，则民事上违法判断与效力判断可能的分离将导致前述通过"法益权衡"以比例原则界定整体法秩序中刑法规范目的与保护法益的论证更加抽象、困难以及价值判断化，论证结论也由此更加可能因人而异，且其分歧缺乏具体而强有力的调和依据（如判例）。
具言之，以民法视角观察民刑交叉案件，合同主体订立合同的行为涉嫌犯罪甚至已被定罪的刑事事实并不当然影响民事合同的效力，即涉罪合同未必无效。这是因为，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条第五项所列"违反法律、行政法规的强制性规定"之合同法定无效事由系指违反效力性强制性规定而非管理性强制性规定，所谓效力性强制性规定的本意便是针对行为效力，而刑法并不当然规范、甚至通常不规范民事行为的效力问题。只要合同涉罪所适用的刑法规范不被认为系针对行为效力，即不属于效力性强制性规定，则民事合同的效力便不能仅因涉罪而被否定，而是应当基于合同法等民事规范予以认定（譬如，根据民间借贷规定第十三条第一款之规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。另据杜万华主编、最高院民一庭编著的《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》的有关内容，在违反市场准入类犯罪的情形下，公法所规制的是当事人的市场准入资格，而非该种类型的合同，故行为人仅系违反市场准入的管理性规定，虽构成非法吸收公众存款罪或者非法经营罪，但其与社会公众之间签订的民间借贷合同并不因此而无效）。前述合同涉罪不当然影响合同效力的规范依据十分庞杂，相关判例与文献不胜枚举，本文不加赘述。
反过来，以刑法视角观察刑民交叉案件，民事合同被认定有效的民事事实是否当然排除相关主体的行为成立犯罪？视角转换但逻辑未变，答案同样是否定的。所谓民事违法系指违反民事法律条文背后的民事规范，其通常导致效力否定或民事责任。但民事违法仅是效力否定的必要不充分条件，民法完全可能基于其保护无过错相对人、善意第三人或者维护交易安全等规范目的而对某种民事违法行为的效力予以维持，但此时合同被认定有效并不意味着行为合法。此即民事上违法判断与效力判断的分离。该场合下，一个基于民事违法行为而订立、但因民法规范目的而被认定有效的合同上便完全可能并存一个犯罪行为：此种成立犯罪的可能性并不与表象上的合同有效性相矛盾，而是植根于实质上的行为违法性。当然，在此种可能性的基础之上是否现实成立犯罪仍须依据前述刑法规范目的与保护法益以认定。但那种仅以民事合同有效为由排除犯罪性的观点是不能成立的，尚须透过合同效力的表象探查合同违法与否的实质。
仍以非法吸收公众存款为例，为保护无过错的出借人或者投资人能够依据合同主张完满权利，民法对本身具备有效要件的具体民事合同认定为有效，但这并不意味着民事上的这一效力判断否定了借款人或者融资方吸收存款行为的违法性，更不能排除行为成立非法吸收公众存款罪或者非法经营罪等刑事不法的可能性。又如，交易方共同以合法形式掩盖非法目的的合同因违法而无效（同时不成立交易一方对相对方的诈骗罪），但若交易一方以合同形式向相对方掩盖落空其合同利益的目的，则为保护无过错而受有损害的受欺诈方，只要其未行使撤销权，该基于欺诈订立的合同便有效，但这显然不表明民法视欺诈为合法，也不能排除欺诈行为成立诈骗、合同诈骗、集资诈骗等诈骗类犯罪的可能。因胁迫等其他撤销事由订立的合同同样未经撤销便有效，但胁迫系违法，可能成立敲诈勒索罪、抢劫罪等。再如，无权代理、无权代表一旦成立表见代理、表见代表，则为保护善意第三人、维护交易安全，由此订立的合同发生有权代理（表）的效力，但本质上仍系违法的无权代理（表），不能排除成立犯罪的可能。同样地，民法为保护善意第三人而规定了无权处分条件下的善意取得制度，维持由此发生的物权变动的效力（甚至在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条项下，因无权处分订立的买卖合同本身的效力也得到维持），但这不否认无权处分系违法行为，亦不排除成立犯罪的可能。此种范例甚多，不胜枚举。
前述民法上的此种违法判断与效力判断的分离在行政法上也有体现。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项之规定，具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法（笔者注：此处复议机关的确认违法决定与撤销决定并列，系指确认违法但不撤销行政行为）；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。另据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。由此可见，行政法上的违法行为并不当然导致被撤销、变更以及判决履行等法律后果，甚至完全可能出于对所涉国家利益、社会公共利益或者程序轻微违法与行政行为效力稳定性之间的利益权衡等行政法规范目的而被维持效力。但此种效力维持或后果豁免并不意味着对行政行为违法性的否定，此即行政法上的违法判断与效力判断的分离。
由此，民法、行政法上的违法判断与效力判断的分离将导致一个形式上有效而实质上违法的行为上完全可能并存一个犯罪行为。当然，在此种可能性的基础之上是否现实成立犯罪仍须依据刑法规范目的与保护法益以认定。此种分离系由法的利益权衡本质所决定，体现了法秩序统一性与各法域自有规范目的下违法判断相对性的兼容。简言之，民法、行政法上有效性的认定与刑法上犯罪性的成立并不完全排斥。不能仅以民法、行政法就待评价行为认定为有效为由，径行排除成立犯罪的可能。尚须透过效力的表象探查行为违法与否的实质，并依据刑法规范目的与保护法益予以认定。
