关键词：招商引资协议 民事合同 行政合同 行政私法合同

曾经一段时期，“招商引资”是各级政府及相关部门工作的重要内容，为促进本地经济的发展，政府通常出台各项政策，包括土地、税收等优惠政策，以吸引外资投资当地经济实体，而涉及到具体项目特别是基础设施建设、房地产开发建设、农业项目、旅游业项目等等情况时，政府与投资人签订《投资协议》或《招商引资协议》则成为双方达成合作后明确合作关系及权利义务的书面文件。

该类协议的主要内容一般为：政府配合投资方或企业的投资开发建设工作，包括信息提供、行政审批效率的提高、与其他部门的协调，以及提供政策优惠等，投资方或企业则承诺在当地投资建设项目的规模、投入资金、建设时间等，以达到促进当地经济发展，从而惠及当地民众的互利共赢的效果。然而，由于许多项目建设周期长，所需资金量大，且面临征地、土地划拨、政策变动等难以预计的因素，在协议无法履行时双方即产生争议，本文旨在结合司法审判实践对该类协议进行性质分析，以明确该类纠纷在实务中的处理要点。

对于《招商引资协议》性质的认定，关系到该类纠纷究竟应通过民事还是行政诉讼程序处理，对此司法实践标准不一，尽管2015年4月20日《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》将行政机关违反政府特许经营协议以及土地房屋征收补偿协议等协议的纠纷纳入行政诉讼范围，但是，对于不涉及该等事项的招商引资协议或投资协议的性质，仍然未形成统一的观点。对此，司法实践中有以下几种观点：

一、认为该类协议应当为行政合同，由此引发的纠纷应当通过行政诉讼解决

认定该协议为行政合同的主要理由为：

1.从主体看，签订招商引资协议的主体为掌握公权力的政府机构，提供政策优惠作为招商引资合同的合同条件，属于政府行使公权力的范畴。因此，招商引资协议的双方并非平等主体。

2.从内容看，政府在此类合同中通常享有行政特权，可以监督甚至指导合同履行；当投资人违反合同约定时，政府通常会直接取消优惠政策甚至无偿收回土地，民事合同显然无法容纳这些内容。

3.从履行看，政府优惠政策的实现，必须经过相关行政管理部门的审批，申言之，政府承诺的优惠政策实际上是政府行使行政权的结果。从这个角度看，将此类合同认定为行政合同也是合理的。

在深圳市尚昆投资发展有限公司与河南省卫辉市人民政府管辖权异议纠纷二审案中【(2012)民二终字第126号】，最高人民法院认为，从投资协议内容看，有关政策优惠以及为项目制定各项特事特办的行政措施等内容，均属于政府行使行政权的范畴，河南省卫辉市人民政府发布的《关于处理深圳市尚昆投资发展有限公司投资开发建设文化旅游生态新区项目有关事宜的通知》，更是政府具体行政行为的体现。因此，双方签订的投资协议的签订人身份、协议内容与《中华人民共和国合同法》第二条规定的“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议”的定义明显不符。深圳市尚昆投资发展有限公司诉争的纠纷，不属于平等民事主体之间具有民事权利义务内容的法律纠纷，不属于人民法院民商事案件受案范围。因此，最高人民法院裁定驳回了深圳市尚昆投资发展有限公司的起诉。

在上海中淮投资发展有限公司（下称中淮公司）与连云港市赣榆区班庄镇人民政府（下称班庄镇政府）房地产开发经营合同纠纷二审案中【(2017)苏07民终1155号】，江苏省连云港市中级人民法院认为，从班庄镇政府与中淮公司签订的《协议书》及《补充协议》的内容来看，有关项目区域内的动迁补偿、土地征用、土地的招、拍、挂流程、洪评、环评手续的办理等内容均属于人民政府及其职能部门行使行政权的范畴，并非班庄镇政府可以自由处分的民事权利。因此，从本案《协议书》及《补充协议》签订人的身份及协议的内容来看，与《中华人民共和国合同法》第二条规定的“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议”的定义明显不符。中淮公司诉争的纠纷，不属于平等民事主体之间具有民事权利义务的纠纷，不属于人民法院民事案件受案范围。

二、认为该类协议应当为民事合同，由此引发的纠纷应当通过民事诉讼解决

认定此类协议应当为民事合同的主要理由为：

1.从内容看，此类合同项下约定的权利义务，仍是以财产权益为核心内容的等价有偿法律关系。在订立合同时，投资人与政府之间并不存在行政管理关系，政府招商引资的优惠政策也并非行使法定的公共管理职能的行为，招商引资合同主要是用来明确当事人之间的民事权利义务关系。

2.从目的看，政府招商引资的目的并不是为了实施行政管理，而是为了促进经济发展，实现经济价值，与行政管理职能并无必然联系，不宜将其认定为行政合同。

3.从救济途径看，政府与投资人签订的投资或合作合同一般都会对合同解除、违约责任承担方式等条款作出明确约定，这是平等民事主体之间私法自治、意思自由的体现，也表明此类合同为民事合同。

在阳江市海陵岛经济开发试验区管理委员会（下称海陵岛管委会）因与阳江市新科实业投资有限公司（下称新科公司）合同纠纷一案中【(2010)粤高法民二终字第43号】，广东省高级认为法院认为，海陵岛管委会与新科公司签订《投资开发马尾岛高级海滨旅游度假区的合同书》，合同的直接目的是开发建设马尾岛高级海滨旅游度假区，由海陵岛管委会提供马尾岛土地、沙滩和周边适合发展旅游项目的海域给新科公司使用，新科公司投资开发马尾岛高级海滨旅游度假区并进行经营，投资项目包括进岛公路、观光大堤、沙滩治理、生态环境保护、绿化改造工程和岛内部分基础设施以及岛上文化、生活和游乐设施。该项目主要目的为开发和经营马尾岛旅游资源，吸引游客观光旅游和度假，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。《投资开发马尾岛高级海滨旅游度假区的合同书》由当事人双方协商订立，虽然海陵岛管委会为行政机关，但合同相对人新科公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商的合意。至于案件合同涉及的相关行政审批和行政许可，属于合同的组成部分，为合同履行行为之一，不能决定合同的性质，合同并非仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定。从案件合同的目的、内容、订立和履行等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。

在贵州苗王金藤生物医药有限公司（以下简称“金藤医药公司”）因与剑河县人民政府（以下简称“剑河县政府”）及第三人剑河县工业信息化局（以下简称“剑河县工信局”）合同纠纷一案中【(2017)黔26民终60号】，贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院认为，判断招商引资合同的法律性质，应当综合书面文件的性质、合同订立意图、合同订立过程中双方的磋商过程和参与程度，以及合同的实际履行状况进行综合判断，从案件中所涉及到的《投资合同》、《五通一平工程建设工程施工合同》、《补充协议》的约定内容看，仍是以财产权益为核心内容的等价有偿法律关系。在订立合同时，剑河县政府之间与投资人金藤医药公司并不存在行政管理关系，剑河县政府只是在签订合同时承诺在某些政策上给予优惠，政府招商引资的优惠政策也并非行使法定的公共管理职能的行为，双方所签订的上述合同主要是用来明确当事人之间的民事权利义务关系，这是平等民事主体之间私法自治、意思自由的体现。从合同目的看，剑河县政府与金藤医药公司签订合同的目的并不是为了实施行政管理，而是为了促进经济发展，实现经济价值，与行政管理职能并无必然联系。所以，案件所涉及的上述合同属于民事合同的范畴，应受民法调整。

三、认为该类协议属于民事案件的管辖范围，但是认为该类协议中关于行政职权的内容不属于民事纠纷审理范畴，对于协议中涉及行政允诺和行政奖励的内容不予审查

在刘津平与井冈山经济技术开发区管理委员会（下称井开区管委会）合同纠纷一案中【（2014）赣民一终字第138号】，江西省高级人民法院认为，从井开区管委会与刘津平签订的《太阳能项目投资合同》、《太阳能项目投资合同的补充合同》来看，其内容涉及投资项目内容和规模、国有土地使用权出让、借款（含借款资金的使用和归还）、优惠政策（含土地出让金返还、税费返还和减免）、帮扶政策（含优先为本案所涉项目申报和争取扶持政策、协调争取水电优惠政策）等事务。

为具体落实上述合同，双方随后还签订了《借款合同书》、《专利权质押合同》、《借款资金监管协议书》等等。关于涉及优惠政策、帮扶政策的合同内容，因系井开区管委会根据其行政管理职权而自我设定的义务，属于行政诉讼中的行政允诺和行政奖励等范畴，并不属于本案民事纠纷审理范畴，且从井开区管委会的本诉主张、刘津平的反诉主张以及各自的答辩意见来看，双方对此并未产生争执，故对上述合同内容不予审查。而对于涉及投资项目内容和规模、国有土地使用权出让、借款等其他合同内容，系双方当事人自愿、真实意思表示，双方之间合同关系成立。双方合同内容涉及多方面事务，不属于合同法规定的有名合同之范畴，故本案的案由应确定为合同纠纷。至于双方当事人的权利义务以及违约责任等问题应根据合同约定，并参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定处理。

四、以该类协议违反法律规定为由认定该类协议为无效合同

在青岛中南世纪城房地产业投资有限公司（下称中南公司）与青岛市李沧区人民政府（下称李沧区政府）合同纠纷案件中【(2014)鲁民一初字第30号】，山东省高级人民法院认为，中南公司与李沧区政府签订本协议的真实意思，并非单纯投入资金进行土地开发整理工作，而是按照李沧区政府这种“项目招标”的形式，根据李沧区政府“在政策允许条件下力争设置条件以使乙方按照基准地价竞买成功”的约定义务，进行的先期垫付拆迁资金的行为。其真实意思为通过垫付资金行为，违反国家关于土地使用权招标拍卖挂牌出让的强制性规定，以“争取设定条件”的方式取得案涉国有土地使用权。中南公司签订合同的目的，系以先期投入资金的成本和风险，取得违规获取案涉土地使用权的机会。

但是李沧区政府并非国有土地使用权出让的合法主体，协议关于“力争设置条件以使乙方按照基准地价竞买成功”的约定，尽管设置了“在政策范围内”的条件，但是对“设置条件”按“基准地价使竞买成功”的约定，本身即违反了国家法律、行政法规的强制性规定，不能作为合法的合同义务履行。对此，《中华人民共和国招投标法》第三十二条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”《国土资源部关于招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第十一条规定“出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件”。由于该约定系中南公司订立协议的主要目的，故应认定双方签订的《补充协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

在广东省仁化县丹霞瀛枫温泉有限公司（以下简称瀛枫公司）与广东省仁化县人民政府（以下简称仁化县政府）、广东省仁化县城口镇人民政府（以下简称城口镇政府）土地行政合同纠纷一案中【(2017)粤02行初20号】，广东省韶关市中级人民法院认为，双方签订的《仁化县城口镇温泉项目投资开发合同书》、《仁化县城口温泉项目投资开发合同补充协议》无效，合同约定投资开发的土地属于农村集体土地，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”根据瀛枫公司与城口镇政府签订的投资开发合同及补充协议的约定，由瀛枫公司在仁化县城口镇投资开发建设温泉项目，城口镇政府负责提供土地、温泉口等其他温泉项目配套，并负责办理国有土地使用证、取水证等相关证件。城口镇政府不具有征收农村集体土地的主体资格，也没有依法定程序申请报批农用地转为建设用地。在城口镇政府未依法定程序申请报批农用地转为建设用地时，双方签订的协议违反了上述土地管理法的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，上述二份合同无效。

笔者个人观点认为，对于企业与政府或相关部门签订的招商引资协议或投资协议，应当认定为民事合同，属于法院民事案件受理范围。理由如下：

首先，就主体而言，虽然签订招商引资协议的主体为掌握公权力的政府机构，但是公权力主体作为一般主体签订民事合同并不存在任何障碍，如果一概以《中华人民共和国合同法》第二条规定的“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议”中“平等主体”的定义去界定投资协议或招商引资协议的主体，那么是否意味着公权力主体在日常活动中签订的一些未涉及行政机关职权的买卖合同、建设施工合同，均不能被认定为民事合同，这显然与我国法律规定与司法实践不符。

其次，从内容上看，在该类协议中，政府或其部门对于合同的指导或监督权并非行使行政权力的体现，不属于行使行政职权，而该类合同内容通常涉及投资方投资金额、项目规模、投资建设期限等，尽管该类协议内容中往往涉及政府或其部门对于企业方办理各项审批的协助与推进工作，以及政府的税收优惠政策，但是该类审批涉及的行政许可以及各项优惠并非在该合同中创设，即往往合同涉及到的行政机关的义务，往往是在合同签订前就客观存在的（如果涉及到专门针对该投资设定的优惠，则涉及政府特许经营、政府允诺，对此司法实践虽仍有争议，但是司法解释已明确属于行政诉讼范围），而在该合同中只是对该职能职责的复述以及强调，或是对效率进行了一定要求，双方并非基于这些行政职权处于不平等的地位，而是在平等自愿协商的基础上达成各项合作意愿，企业方有权选择是否投资，因此从合同内容而言，更多体现为经济权益，双方均是为了追求经济效益。

第三，认定为民事合同适用民事程序更有利于纠纷解决。讨论该类协议纠纷的处理方式和路径，从实务角度，无非是为了解决法律适用及程序问题，从我国2015年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，即便是按照行政案由处理，在很多情况下却仍然需要参照民事案件的处理标准，如该解释第十五条规定，“原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。”根据该规定，实质上即便认定该类协议为行政合同，但许多问题却仍然需要参照《合同法》的内容，当然，笔者并非抹杀行政诉讼与民事诉讼的区分及各自特殊程序与规定的意义，只是，当纠纷解决后端的适用及标准问题均已不存在争议的时候，再去对前端适用哪个标准进行争议已无太大意义。

第四，将该类协议认定为民事合同符合我国经济发展及行政管理体制改革方向。随着我国经济的发展，要求行政机关等公权力机构在发展中简政放权、创新监管，并强化社会管理和公共服务等职责，行政合同与行政命令、行政处分或地方自治规章等一起构成公权力行政的作用方式，正如《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》（国发〔2014〕20号）中所述，“行政执法过程中，要尊重公民合法权益，不得粗暴对待当事人，不得侵害其人格尊严，积极推行行政指导、行政合同、行政奖励及行政和解等非强制手段，维护当事人的合法权益。”即行政合同可视为行政机关的执法方式，只是与强制性执法存在区别。因此，如扩大对于行政合同的认定及解释，与我国简政放权发展趋势是背道而驰的，特别是近年来，政府引入社会资本介入公共基础设施建设，即政府和社会资本合作的公私合营模式的发展，社会资本或企业对于政府公信力的要求提高，对于纠纷发生时维权途径的通畅与便捷也有更高的要求，缩小对行政合同的解释无疑符合这一发展趋势，有利于社会资本方和企业方加强与政府的合作。

但是不得不承认的是，该类招商引资或投资合同的确与传统意义上的民事合同以及行政合同均存在一定的差异性，正因为此，司法实践的认定标准难以统一。针对这一问题，理论界早有学者提出“行政私法合同”的概念，即“行政机关或法律、法规授权的组织为实现行政法的目的和任务，基于一般私人的地位，与公民、法人或其他组织等私人主体缔结的兼具民法上权利义务和行政法上权利义务的协议”，并且这一理论得到越来越多学者的承认，该理论对于解决该类合同的纠纷提供了新的路径，上述本文提到的刘津平与井冈山经济技术开发区管理委员会合同纠纷一案中，应当说是这一理论的践行者，但由于该理论仍待进一步的证成，而且现行法律和司法解释未予以明确，因此现目前而言对于实务中解决纠纷并无太大的实际意义，或者说操作性不强。

因此，在实务中，面对司法审判实践的标准不一的情况，作为律师应当在现有条件下尽可能为当事人提供优化方案，在有当事人或客户开展此类业务或面临纠纷时，应当在以下几个方面为客户防范风险。

一、业务协商及准备阶段。如客户或当事人需要开展该项业务，第一、需提示该项目在发生纠纷后可能面临的维权困境，在合同拟定中，规范合同条款，注重合同的完整性，特别是明确违约责任条款、合同的解除和终止等条款、争议解决方式条款，需特别注意，合同条款不应违反《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国土地管理法》的规定；第二、建议采用分拆方式，以分别签订合同的方式开展项目，因为在该类投资协议中，由于项目的复杂性，往往投资项目合作中还包含着与相关机构或部门的借贷关系，建议此时分别签订借贷协议与投资协议，避免产生混同，增加纠纷解决难度。

二、业务开展阶段。应当建议当事人或客户严格按照投资协议或招商引资协议条款开展业务，如在项目建设及运营过程中产生条件变更而需要变更此前签订的投资协议内容，或发生需要扩大工作范围及工作内容的情况，应当另行签订补充协议，获得合同相对方的认可。