【案情简介】
截至2017年4月李某非法吸收公众存款2.3亿元，其中3000万元用于购买工业用地使用权并建设办公用房，建成之后以此与某商业银行签订借款合同，约定以土地和房屋进行抵押担保。办理抵押登记时对于土地进行了抵押登记，但对办公房屋没有办理抵押登记。2019年4月李某非法吸收公众存款案发，公安机关查封了以非法所得存款购置的该土地和房屋。2000年3月李某被以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑5年，追缴的违法所得退赔被害人。银行得知这一情形之后即向人民法院起诉借款纠纷，诉请李某承担支付本金、利息、违约金和债权实现费用共计2100万元，法院对此受理之后发现李某已被刑事判决而驳回起诉。
【处理结果】
律师接受委托后，认为应当参与刑事涉案财产执行分配，并据此提出优先受偿执行财产的意见，该意见被执行法院采纳。
【律师解读】
对于此类案件，律师应当注重收集刑事案件的诉讼资料、借款合同签订和履行的全部资料，查阅有关法律法规，依法提出在刑事裁判涉财产部分执行中参与财产分配的方案，并论证阐述参与财产分配范围的根据和理由以排除可能发生的异议和障碍。
该案后来的办理过程中陆续发生了其他债权人和刑事被害人提出的执行异议、复议、执行异议之诉等，均被代理律师提出有理有据的法律意见予以排除，最终帮助银行全部实现了登记房屋和未登记土地拍卖所得的优先受偿权。本案涉及的有关法律问题，包括以下几个方面：
一、抵押的房屋和土地不应予以追缴
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》之五“关于涉案财物的追缴和处置问题”第二款规定“将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴：(一)他人明知是上述资金及财物而收取的；(二)他人无偿取得上述资金及财物的；(三)他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；(四)他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；(五)其他依法应当追缴的情形”。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条规定了“……应予追缴”的四种情形，同时本条规定“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理”。本案非法集资转换的不动产向银行进行抵押借款的行为不属于规定中的应予追缴的情形，不动产权利负担的设置以银行支付贷款为合理对价，银行对于抵押权利的享有属于善意，依法不应追缴。
二、未办抵押登记的房屋是否属于抵押财产
民法典明确规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”；而在2016年《不动产登记暂行条例实施细则》第六十五条第二款又清晰强调：“以建设用地使用权、海域使用权抵押的，该土地、海域上的建筑物、构筑物一并抵押；以建筑物、构筑物抵押的，该建筑物、构筑物占用范围内的建设用地使用权、海域使用权一并抵押”；另有2019年《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条进一步重申：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”。这些规定体现在执行程序中，2004年《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条相应表明：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物……”。由此可见，无论是否对于房屋和土地是否同时进行抵押登记，法律始终坚持“房地一体”规则，视同“一并抵押”。据此，本案土地抵押登记效力及于地上房屋，银行对于未作抵押登记的房屋一并享有优先受偿权。
三、银行对于执行所得享有优先权
《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条在规定“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产”的同时，又同时规定“债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持”。据此，银行对于本案抵押的不动产包括办理抵押登记的土地和未办理抵押登记的办公用房均享有优先受偿权，法院执行所得应当向银行优先偿付。
四、银行对于抵押债权不必提起民事诉讼
根据以上有关法律规定，银行不必另行提起民事诉讼即可实现其抵押债权。银行如果提起民事诉讼，其所诉事实与刑事案件认定和刑事判决羁束的事实属于“同一事实”，法院予以驳回是正确的。刑事案件立案之前针对这一事实的民事诉讼已经判决尚未执行的，执行民事和刑事判决的结果是完全相同的；刑事案件立案之前针对这一事实的民事诉讼已经判决执行完毕的，不存在撤销判决回转执行的问题。
