裁判要旨

　　女职工产假期间应得的工资应视为女职工在产假期间正常提供劳动情况下所得的工资，用人单位不得因怀孕休产假而降低女职工的工资。女职工产假期间，其所享受的生育津贴低于其产假前工资标准的，用人单位应补足差额；高于产假前工资标准的，用人单位不得截留，应全额支付。

　　【案情】

　　江苏省淮安市某医疗美容诊所成立于2015年2月4日，系个人独资企业，投资人为方某。2018年2月，陈某某至该诊所处工作，签订了固定期限的劳动合同并缴纳了自2019年1月至11月的社会保险费。双方劳动合同履行期间内陈某某怀孕，并于2019年8月进入淮安市妇幼保健院住院待产，于2019年9月某日顺产生育一子。在职期间，某医疗美容诊所为陈某某缴纳了生育保险，陈某某领取了生育津贴9479.17元。2019年12月4日，某医疗美容诊所经淮安市清江浦区市场监督管理局核准办理了注销登记。后陈某某与某医疗美容诊所因产假工资等问题发生纠纷，陈某某向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出仲裁裁决后，陈某某不服，起诉要求方某支付产假期间工资30000元等。庭审中，双方一致认可陈某某每月应发工资为5000元。

　　【裁判】

　　人民法院审理后认为，国家对女职工产假期间实施特殊保护，女职工产假期间享受的生育津贴低于其产假前工资标准的，由用人单位予以补足；高于产假前工资标准的，用人单位不得截留。本案中，陈某某于2019年8月30日入院待产，其主张从2019年8月16日起计算产假工资，符合法律规定，计算128天截至2019年12月21日，某医疗美容诊所虽然于2019年12月4日注销，但客观上产假期间应至2019年12月21日，产假工资也应计算至2019年12月21日，经计算产假工资共计19826元，扣除陈某某领取的生育津贴9479.17元，用人单位仍应向陈某某支付产假工资10347元（精确到元）。现因某医疗美容诊所注销，方某系美容诊所投资人，其应承担相应责任。遂判决，方某支付陈某某产假工资10347元。宣判后，双方均未上诉，判决已生效。

　　【评析】

　　本案争议焦点在于用人单位应否补足生育津贴低于工资的差额部分。

　　相关法律、法规针对女职工生育期间工资待遇作了特别保护规定，在用人单位没有为女职工缴纳生育保险的情况下，由用人单位承担相应的产假工资，标准与产假前工资标准相同，对此并无争议。对于在用人单位为女职工缴纳了生育保险的情况下，产假期间女职工享受生育津贴，在生育津贴低于女职工产假前工资标准的情况下，用人单位是否应该补足女职工正常工资与生育津贴之间的差额，则存在不同认识。笔者认为，在这种情况下，应适用“就高不就低”原则，用人单位为女职工缴纳了生育保险，如生育津贴高于产假前工资标准的，生育津贴应全额支付给女职工，如生育津贴低于产假前工资标准的，用人单位应补足二者之间的差额。理由如下：

　　首先，从法律、法规规定来看，妇女权益保障法第二十七条规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资。《女职工劳动保护特别规定》第五条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。可见，对女职工在怀孕、产假等特殊期间应给予特别保护，女职工在上述期间休假的，在符合法律、法规规定的休假期间内应视为女职工正常提供了劳动，其工资待遇不能降低，即不能低于其怀孕、产假等特殊期间之前的正常工资水平。也就是说，无论用人单位是否为女职工缴纳生育保险，女职工在产假期间的工资都不能降低，用人单位并不能因为女职工缴纳了生育保险，而免除其保证女职工产假期间工资不降低的法律责任。

　　其次，从差额产生原因来看，生育津贴低于产假工资是由于用人单位没有依法为女职工缴纳生育保险。为有效保护女职工在产假等特殊期间的合法权益，国家实行生育保险制度，强制用人单位为职工缴纳生育保险。理论上如果用人单位依法为女职工缴纳了生育保险，女职工所享有的生育津贴与其产假工资在数额上应该没有太大差距。但是具体到制度落实层面，每个省份有所不同，比如江苏省规定了社保费用缴纳的最低基数、最高基数，多数用人单位在执行中是按照最低基数进行缴纳的，并没有严格按照女职工实际的工资标准进行缴纳，导致部分女职工实际领取的生育津贴与产假工资存在较大差距。因此，从差额产生的原因来看，用人单位也存在过错，理应对差额部分予以补足。