案情简介：北京古北水镇旅游有限公司（简称古北水镇公司）于2010年7月16日在北京市密云区注册，专为运营古北水镇景区设立；北京小壕科技有限公司（简称小壕公司）于2014年2月12日在北京市密云区注册成立，成立之时营业范围包括商标转让与代理服务等，后变更登记去除此项服务。图片

古北水镇公司认为，小壕公司明知古北水镇公司的“古北水镇”企业字号及未注册商标的知名度，仍在第33类酒类商品、第25类服装等商品上申请注册第14073131号、第14073132号“古北水镇”商标（简称涉案商标），并先后向古北水镇公司发送侵权警告函、提起商标侵权工商投诉，要求古北水镇公司停止在酒类产品包装上使用“古北水镇”商标；遂起诉小壕公司构成不正当竞争，请求法院判令小壕公司赔偿其经济损失和合理开支共计50万元，并刊登声明消除影响。

法院认为，小壕公司在知晓其申请注册涉案“古北水镇”商标行为具有不正当性的情况下取得涉案商标的注册，小壕公司在发送侵权警告函、提起工商投诉时亦知晓其获准注册的涉案商标权利基础存在重大瑕疵，但其仍以攫取不正当商业利益、损害他人合法权益为主要目的行使涉案商标专用权，严重违反诚实信用原则，构成滥用商标权的不正当竞争行为。古北水镇公司为维护自身正当权益、应对小壕公司滥用商标权行为所支出的必要费用，属于因前述不正当竞争行为所导致的直接经济损失，小壕公司依法应当承担赔偿责任。

本案借鉴意义：知产库提醒商标被抢注后针对涉案商标提起无效宣告申请及行政诉讼，律师费可由抢注人承担；因涉案商标阻却权利人商标导致驳回复审及驳回复审行政诉讼，律师费可由抢注人承担；这些合理费用均属于抢注人恶意注册涉案商标给权利人造成的损害后果，应予支持。图片

附二审判决书书：📃

北京知识产权法院

民事判决书

（2021）京73民终4553号

上诉人（一审被告）：北京小壕科技有限公司，住所地北京市密云区新南路110号密云镇政府办公楼417室—143。法定代表人：马秀林，执行董事。委托诉讼代理人：律师。

被上诉人（一审原告）：北京古北水镇旅游有限公司，住所地北京市密云区古北口镇司马台村十三区19号楼。法定代表人：李建光，董事长。委托诉讼代理人律师事务所律师。

上诉人北京小壕科技有限公司（简称小壕公司）与被上诉人北京古北水镇旅游有限公司（简称古北水镇公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（简称一审法院）作出的（2020）京0101民初6263号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

小壕公司的上诉请求：

1．撤销一审判决，改判驳回古北水镇公司的一审全部诉讼请求；

2．判令古北水镇公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：

一、小壕公司申请注册涉案商标的行为已由《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）调整，不应再由《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）进行调整，一审判决适用法律错误。

（一）商标注册行为不属于不正当竞争行为。不正当竞争行为是指违反市场竞争原则和法律规定，对市场竞争秩序产生损害的市场行为。《反不正当竞争法》第二条规制的不正当竞争行为不应突破市场行为的界限。本案中，涉案商标注册和无效宣告均属于商标授权确权的行政性行为，该行为不属于《反不正当竞争法》规制的市场行为。小壕公司申请注册涉案商标的行为并非扰乱市场竞争秩序，而是扰乱商标注册秩序，故一审判决适用《反不正当竞争法》第二条对此进行规制属于法律适用错误。

（二）商标授权确权行为应适用《商标法》进行调整，一审判决适用1993年《反不正当竞争法》第二条进行二次调整属于法律适用错误。《商标法》属于知识产权保护的特别法，《反不正当竞争法》属于知识产权保护的一般法。通常情况下，凡是知识产权法已经规范的侵权行为，应当直接适用知识产权法的规定，只有对那些缺乏特别法规制的不正当竞争行为，才需要《反不正当竞争法》进行规制。小壕公司申请注册涉案商标的行为属于商标授权确权行政行为，应由特别法《商标法》进行规制，不应再由《反不正当竞争法》进行规制。

（三）一审法院违反“一事不再罚”原则。涉案商标已经商标行政确权程序和行政诉讼程序予以无效宣告，一审判决再适用1993年《反不正当竞争法》第二条认定涉案商标的注册行为构成不正当竞争，并判令小壕公司承担赔偿责任，违反“一事不再罚”原则，属于法律适用错误。

二、一审判决确定的赔偿数额过高。

（一）古北水镇公司针对涉案商标提起无效宣告请求和参与后续行政诉讼而支出的费用，针对第23409982号商标提出驳回复审申请及参加后续行政诉讼而支付的费用，均属于其应对商标授权确权行政程序和行政诉讼而支出的合理费用，不属于本案的损害结果，不应由小壕公司承担。

（二）一审判决对古北水镇公司在先商号权是否“知名”的事实认定不清。古北水镇公司提供的证据不足以证明在涉商标申请日之前，其“古北水镇”商号已经“知名”，其所谓知名度的证据均形成于诉争商标申请日之后。小壕公司2014年申请注册涉案商标时古北水镇公司刚刚开始试营业，其“古北水镇”商号并无知名度。此外，古北水镇公司并未在酒类商品上使用其“古北水镇”商号（其旅游景区提供的是密云三宝之一的“司马小烧”酒）。小壕公司申请注册涉案商标时并无恶意，仅申请了两个“古北水镇”商标。

（三）古北水镇公司提交的在案证据不能证明其“古北水镇”商标在第33类白酒、第25类服装等商品上经使用已具有一定知名度和影响力，小壕公司实施的涉案行为不会给古北水镇公司造成实质的经济损失。

（四）小壕公司申请注册涉案商标后未对其进行实际使用。因涉案商标未实际存在于市场中，便不会形成与古北水镇公司的“古北水镇”商号相混淆的效果，未对古北水镇公司的正常经营造成实际损害。小壕公司更未因涉案商标而获利。

（五）小壕公司因国家知识产权局授权而获得涉案商标专用权，其基于对国家机关授权的信赖而行使涉案商标权，属于正当维权行为，小壕公司向古北水镇公司发函、进行投诉的行为未面向社会公众、未产生社会影响，不会对古北水镇公司产生实际损害。

（六）不正当竞争损害赔偿数额的确定，需综合考虑侵权行为的持续时间与范围等酌情计算。一审法院未对涉案侵权行为的时间和范围进行考虑，其酌定的赔偿数额过高。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，故小壕公司提起上诉，诉如所请。

古北水镇公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律证据、审理程序合法，故请求二审法院判决驳回小壕公司的上诉请求。

古北水镇公司向一审法院提出诉讼请求：

1．判令小壕公司就涉案不正当竞争行为赔偿古北水镇公司经济损失46.5万元及合理支出3.5万元，以上共计50万元；

2．判令小壕公司在《中国知识产权报》上刊登声明，消除因涉案不正当竞争行为给古北水镇公司造成的影响；

3．判令本案诉讼费由小壕公司承担。

事实和理由：

古北水镇公司成立于2010年7月16日，由IDG战略资本、中青旅控股股份有限公司、乌镇旅游股份有限公司和北京能源集团有限公司共同投资，专为运营管理古北水镇旅游景区及衍生项目（品牌）设立，自成立之日起便将“古北水镇”作为企业字号及商标主要用于提供旅游服务及住宿、餐饮服务。

古北水镇公司斥巨资建设、运营的“古北水镇”品牌及项目，自发布和立项即在全国范围内具有重大影响。“古北水镇”景区2013年10月试营业，2014年1月1日正式投入运营，2014年至2016年每年接待游客百万人次，总收入上亿元。“古北水镇”作为古北水镇公司运营管理的文化旅游度假区名称，在全国具有较高知名度，既是古北水镇公司的企业字号，亦是古北水镇公司在酒类、服装等商品上使用并有一定影响的未注册商标，与古北水镇公司具有唯一确定的对应关系。

小壕公司于2014年2月12日在北京市密云区成立，成立之时营业范围包括商标转让与代理服务等，其作为同一区域的经营者及具有商标申请注册专业知识的商标代理机构，明知古北水镇公司“古北水镇”未注册商标及字号的知名度，于2014年2月26日在第33类酒类商品、第25类服装等商品上申请注册了第14073131号、第14073132号“古北水镇”商标（简称涉案商标），并在第14073131号商标获准注册后于2016年3月2日向古北水镇公司发送侵权警告函，于2016年4月14日向北京市密云区工商局对古北水镇公司提起商标侵权工商投诉，要求古北水镇公司停止在酒类产品包装上使用“古北水镇”作为商标。

古北水镇公司认为，小壕公司恶意申请注册涉案“古北水镇”商标，并利用第14073131号商标向古北水镇公司发送侵权警告函、提起工商投诉，上述行为侵害了古北水镇公司的合法权益，使其商誉和正常经营受到影响，亦扰乱了商标注册秩序，导致古北水镇公司正当申请注册第23409982号“古北水镇”商标受到阻碍，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。古北水镇公司为维护自身合法权益，故诉至一审法院，要求判如所请。

一审法院经审理查明：

一、与古北水镇公司及其主张权益相关的事实2010年7月16日，古北水镇公司在北京市密云区注册成立，经营范围包括住宿；餐饮服务；旅游项目管理、景区管理、餐饮管理、酒店管理、停车管理；设计、制作、发布广告；批发日用品、化妆品、纺织、服装、文化、体育用品及器材、家用电器、工艺品、蔬菜、水果等。

2010年9月8日，北京市规划委员会出具《关于密云古北水镇国际休闲旅游综合度假区项目用地指标意见的复函》，同意密云县政府提出的古北水镇国际休闲旅游综合度假区项目用地指标方案。2011年1月31日，北京市发展和改革委员会出具《关于北京密云“古北水镇”国际休闲旅游度假区项目的建设的意见》，同意由密云县发展改革委负责项目区建设面积10万平方米以内的宾馆、酒店等旅游设施建设项目立项审批工作。

2011年9月28日、12月28日，密云县发展和改革委员会出具《关于北京密云古北水镇国际休闲旅游综合度假区旅游服务功能区、度假功能区、会议与休闲功能区、历史与人文景观功能区项目核准的批复》及《变更批复》，主要载明：

一、建设地点：北京密云古北水镇国际休闲旅游度假区旅游服务功能区、度假功能区、会议与休闲功能区、历史与人文景观功能区项目位于密云县古北口镇司马台村；

二、建设规模及内容：旅游服务功能区项目总建筑面积87422平方米，建设内容主要包括旅客服务中心、配送中心、员工生活区及其它旅游配套服务设施等；度假功能区项目总建筑面积84573平方米，建设内容主要包括山水城山水街、酒店及其它旅游配套服务设施等；会议与休闲功能区项目总建筑面积99334平方米，建设内容主要包括会议休闲设施、北方景观民居、酒店及其它旅游配套服务设施等；历史与人文景观功能区项目总建筑面积48538平方米，建设内容主要包括旅游文化活动区、北方景观民居区、游客集散中心及其它旅游配套服务设施等。

要求古北水镇公司据此办理相关手续，按照有关文件规定、程序进行建设。2011年，北京市旅游发展委员会、北京市发展和改革委员会发布的《北京市“十二五”时期旅游业发展规划》中载明：“十二五”时期北京旅游十二个引擎性项目包含密云古北水镇旅游区建设项目，该项目打造集观光、休闲度假、商务会展、创意文化等旅游业态为一体，服务与设施一流、参与性和体验性极高的特色休闲旅游目的地。

2017年2月7日，国家图书馆科技查新中心出具编号为2017—NLC—JSZM—0034的《检索报告》，检索年限为2012年1月1日至2016年12月31日，检索结果载明：以“古北水镇”为检索词，经查上述检索工具，在慧科中文报纸数据库标题及内文字段检索检出报纸文献1644篇，根据客户要求挑选并打印全文462篇；在中国期刊全文数据库全文字段检索检出期刊文献215篇，根据客户要求挑选并打印全文11篇。

其中，《北京日报》（2012—01—11）的文章《北京旅游去年总收入超3200亿》载明“总投资数十亿元的密云古北水镇＇国际旅游综合度假区项目进入实体建设阶段，计划今年下半年试营业”；《东方早报》（2012—02—07）的文章《类乌镇”模式前景广》载明“古北水镇项目现正处于工程建设阶段，2012年10月试运营，2013年5月正式运营。景区的主要开发内容包括旅游度假设施建设和文化创意设施建设·····；《北京商报》（2012—06—14）的文章《入境游激励新政不只关注规模》载明“在成功开发运营乌镇景区后，中青旅的另一景区项目北京密云古北水镇将于明年问世”；

《证券日报》（2012—10—11）的文章《否认古北水镇上市计划中青旅称“只是愿景”》载明“北京古北水镇旅游有限公司是由中青旅控股股份有限公司、乌镇旅游股份有限公司共同投资，地处著名的古北口长城、金山岭长城以及司马台长城。目前项目主体工程基本完成，装修工作正逐步启动，受天气、拿地速度等低于预期的影响，此前提及的预计今年10月份的内部试运营将不做明确安排，但2013年中期正式营业的计划未有变动”；

《新京报》（2013—01—03）的文章《古北水镇十月迎客》载明“密云县古北水镇项目全名为北京密云古北水镇国际休闲旅游综合度假区······古北水镇项目正常运营后，可实现年接待游客420万人次，旅游综合收入10亿元，税收超过1亿元，安置就业1700人”；《中国证券报》（2013—05—25）的文章《中青旅古北水镇项目获股东增资》载明“古北水镇公司专注于古北水镇国际休闲度假旅游区开发、建设以及持续经营”；《每日经济新闻》（2013—11—26）的文章《文化板块成黑马集中营 黄金十年刚开启》载明“2013年10月28日，中青旅古北水镇项目体验开放”；

《北京商报》（2014—01—09）的文章《“北京乌镇”：古北水镇开业疑云》载明“本月1日，古北水镇悄然开始了首次售票试营业”；《中国旅游报》（2014—02—10）的文章《古北水镇能否复制乌镇模式》载明“位于北京市密云县司马台长城脚下的“古北水镇”旅游度假区项目，经历3年半的建设后，于今年元旦开始试营业。北京古北水镇旅游有限公司相关负责人表示，整个项目预计投入42亿元，目前已投入近35亿元······预计2014年10月，景区能够以完整的全业态对外开放”；《北京日报》（2014—05—04）的文章《今年五一游客与去年持平》载明“市假日办统计，古北水镇景区三天共接待游客5.9万人次，预计实现收入1183.19万元”。

二、与小壕公司及被诉不正当竞争行为相关的事实2014年2月12日，小壕公司在北京市密云区注册成立，经营范围包括技术推广；专利转让；商标转让与代理服务；版权转让与代理服务；著作权代理服务；销售日用杂货、服装鞋帽、针纺织品、办公用文具、电子产品、工艺品（不含文物）、礼品、计算机、软件及辅助设备、通讯设备、家用电器、照相器材等。2016年11月21日，小壕公司的经营范围变更为技术推广；销售谷物、豆类、薯类、花、草及观赏植物、针纺织品、服装、鞋帽、厨房用具、卫生间用具、日用杂货、化妆品、卫生用品等。2014年2月26日，小壕公司申请注册第14073131号、第14073132号“古北水镇”商标，并于2015年4月28日获得核准注册，上述商标核定使用的商品分别为第33类白酒、烧酒、酒精饮料（啤酒除外）等及第25类服装、鞋（脚上的穿着物）、帽子（头戴）等，有效期均自2015年4月28日至2025年4月27日。

2016年3月2日，小壕公司向古北水镇公司发送《关于要求你公司立即停止侵犯我司商标权行为的警告函》，载明：现我司就贵公司未经我司许可，擅自使用我司经国家工商行政管理总局商标局核准注册的第14073131号“古北水镇”商标，侵犯我司商标权事宜，特函告如下：经过调查发现，贵司在所生产的酒类包装上显著位置标识“古北水镇”使消费者误认为贵司商标，产品与我司商标核准商品相同，其足以让公众误认为是我司生产的产品，严重侵犯了我司的商标专用权。我司规劝贵司采取一切有效措施立即停止已经进行或者试图进行的商标侵权行为，并就处理情况以书面形式回复我司。如贵司在收到本函后7个工作日内不采取有效措施停止侵犯我司商标权的行为，即立即停止生产、销售、许诺销售印有“古北水镇”字样的白酒产品及包装，我司将进一步采取法律手段向工商行政机关或人民法院依法追究贵公司的法律责任。

2016年4月14日，小壕公司向原北京市工商行政管理局密云分局提交《投诉书》，载明：商标权利人小壕公司经调查发现，古北水镇公司生产销售的司马小烧酒瓶及包装盒显著位置印刷权利人第14073131号“古北水镇”商标，销售地点为古北水镇景区司马小烧酒坊内及景区超市，侵犯其商标权，要求制止侵权行为，依法处理，并要求古北水镇公司立即停止生产、销售、许诺销售印有“古北水镇”字样的白酒产品及包装。2016年5月4日，原北京市工商行政管理局密云分局向小壕公司回复如下：分局于2016年4月14日接到你公司递交的投诉书，反映古北水镇公司侵犯你公司第14073131号“古北水镇”注册商标专用权，要求其立即停止侵权行为。

经调查，古北水镇公司确实在其“司马小烧”品牌白酒外包装上使用“古北水镇”字样并对外销售；对其涉嫌侵犯你公司注册商标专用权的行为分局于2016年4月28日立案调查。调查中，古北水镇公司向分局提出该公司已向商标评审委员会申请第14073131号“古北水镇”注册商标无效，目前商标评审委员会已受理该申请。根据《中华人民共和国商标法》第六十二条第三款“在查收商标侵权案件过程中，对商标权属存在争议的，工商行政管理部门可以中止案件的查处”之规定，故分局决定中止案件调查。

2018年1月11日，原北京市工商行政管理局密云分局向小壕公司发送《答复告知书》，载明：经查，国家工商总局商标评审委员会作出《关于第14073131号“古北水镇”商标无效宣告请求裁定书》（商评字［2016］第99265号重审第0000001333号），对第14073131号“古北水镇”商标予以无效宣告，故古北水镇公司侵犯第14073131号“古北水镇”注册商标专用权的违法事实不成立，密云分局已作出销案处理决定，特此告知。

2016年4月27日，古北水镇公司针对第14073131号商标提起无效宣告申请，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年11月24日作出商评字［2016］第99265号裁定，对诉争商标予以维持。古北水镇公司对上述裁定不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。2017年4月27日，北京知识产权法院作出（2017）京73行初156号行政判决书，认定第14073131号商标的注册损害了古北水镇公司的在先商号权，并构成对古北水镇公司已经使用并有一定影响的“古北水镇”商标的抢注，违反了《商标法》第三十二条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，故判决撤销被诉裁定，商标评审委员会针对古北水镇公司就第14073131号商标所提出的无效宣告请求重新作出裁定。小壕公司不服上述判决，提起上诉。

2017年9月18日，北京市高级人民法院作出（2017）京行终3328号行政判决书，载明“小壕公司向本院陈述到目前为止，其没有对诉争商标进行实际使用”，认定“根据古北水镇公司提交的餐饮账单、发票、首都财经经济报道的公证视频等证据可以证明，古北水镇公司在诉争商标申请日2014年2月26日前已经对经营酒类商品进行了准备，并在餐饮服务中实际向消费者提供了酒类商品，具有了一定知名度，使相关公众可以认知到相关商品是由古北水镇公司提供的。诉争商标文字与古北水镇公司的字号相同，易使相关公众误认为二者之间存在关联，极有可能导致消费者对商品来源产生混淆误认，从而使得古北水镇公司的利益受损，因此诉争商标的申请注册损害了古北水镇公司的在先商号权益。同时，古北水镇公司提交采购酒瓶、酒及相关包装材料的合同、发票、包装照片等证据可以证明，古北水镇公司在诉争商标申请注册日前已进行酒类产品的生产，且其包装上显著位置标注有古北水镇＇字样。古北水镇公司提交的餐饮账单、发票等证据可以证明，其在诉争商标申请注册日前已有一定数量的酒类商品销售活动，其销售的酒类商品上使用了＇古北水镇”商标，在相关公众中具有了一定影响。

小壕公司与古北水镇公司住所地均在北京市密云区，现有证据表明，古北水镇公司的酒类商品主要在该区域进行销售，小壕公司应当知晓古北水镇公司在酒类商品在先使用了古北水镇”商标。小壕公司明知古北水镇公司已经使用古北水镇商标且该商标具有一定影响，其仍在第33类白酒、烧酒等商品上注册诉争商标，并且在没有实际使用诉争商标的情况下，向古北水镇公司发出侵权警告函，可以证明其申请注册诉争商标无实际使用意图，具有恶意，已经构成对古北水镇公司已经在“酒类商品上使用并有一定影响的古北水镇商标的抢注”，故判决驳回上诉，维持原判。

2019年1月20日，第14073131号商标被国家知识产权局宣告无效。2018年1月16日，古北水镇公司针对第14073132号商标提起无效宣告申请，商标评审委员会于2019年1月15日作出［2019］第11331号裁定，认定

“第一，小壕公司自认其经营范围中曾包含商标转让与代理服务，后于2016年11月21日作了变更登记，去除此项服务。诉争商标核定使用的第25类商品不属于2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十九条第四款规定的代理服务，故诉争商标的注册已构成2013年商标法第十九条第四款禁止的情形，虽然小壕公司已删除了商标转让与代理服务这一经营项目，但事后对经营范围的变更不能否定诉争商标核准注册时小壕公司属于商标代理机构这一事实。

第二，诉争商标的注册未构成2013年商标法第三十二条规定所禁止之情形，亦不违反该法第四十四条第一款的规定”，对诉争商标予以无效宣告。小壕公司不服上述裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。

2019年12月17日，北京知识产权法院作出（2019）京73行初5129号行政判决书，载明“庭审中，小壕公司明确表示对于被诉裁定作出的行政程序、被诉裁定关于《商标法》第三十二条、第四十四条第一款规定的认定均无异议”，认定“根据《商标法》第十九条第四款规定，商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。

《中华人民共和国商标法实施条例》第八十四条的规定，商标法所称商标代理机构，包括经工商行政管理部门登记从事商标代理业务的服务机构和从事商标代理业务的律师事务所。小壕公司营业执照中经营范围包含“商标转让与代理服务＇，是经工商行政管理部门登记从事商标代理业务的服务机构”，属于《商标法》第十九条第四款所规定的商标代理机构。

小壕公司后续变更经营范围的事实，不影响其申请注册诉争商标时属于商标代理机构的认定。被诉裁定证据确凿，适用法律正确，程序合法”，判决驳回了小壕公司的诉讼请求，维持了被诉裁定。小壕公司不服上述判决，提起上诉。2020年6月24日，北京市高级人民法院作出（2020）京行终1756号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2020年7月27日，第14073132号商标被国家知识产权局宣告无效。

三、与本案相关的其他事实另查一，2017年4月5日，古北水镇公司申请在第25类服装、鞋、帽子等商品上注册第23409982号“古北水镇”商标，商标评审委员会于2018年6月25日以该商标已构成《商标法》第三十条规定所指情形为由，作出商评字［2018］第109247号《关于第23409982号“古北水镇”商标驳回复审决定书》，驳回该商标的注册申请。古北水镇公司不服上述裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。

2019年2月18日，北京知识产权法院作出（2018）京73行初8842号行政判决书，认定第23409982号商标与小壕公司注册的第14073132号商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，属于《商标法》第三十条规定之情形，判决驳回古北水镇公司的诉讼请求。古北水镇公司不服上述判决，提起上诉。2019年7月26日，北京市高级人民法院作出（2019）京行终3742号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。后，古北水镇公司向最高人民法院提起再审申请。

2020年12月30日，最高人民法院作出（2020）最高法行再448号行政判决书，载明“2020年7月27日，国家知识产权局作出第1705期商标公告，对第14073132号注册商标（引证商标）在全部商品／服务上的注册予以无效宣告，并予以公告”，认定“引证商标第14073132号商标已被无效宣告并予以公告，该商标不再构成诉争第23409982号商标核准注册的在先权利障碍，据以作出被诉决定的事实已经发生变化，故参照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，本院应基于新的事实状态重新作出认定”，判决撤销（2019）京行终3742号、（2018）京73行初8842号行政判决及［2018］第109247号关于第23409982号“古北水镇”商标驳回复审决定，要求国家知识产权局就第23409982号商标重新做出决定。

另查二，古北水镇公司主张涉案不正当竞争行为给其造成的经济损失包含两部分，一部分是小壕公司利用第14073131号商标恶意提起侵权投诉对其商誉及正常经营所造成的经济损失194750元；另一部分是小壕公司恶意注册涉案商标给其造成的经济损失270250元，具体是指：

1．古北水镇公司就第14073131号商标提起无效宣告申请支出的代理费7500元、为该案行政诉讼支出的一审律师费10万元及二审律师费5万元。古北水镇公司为此提交了相关合同复印件及发票，其中，古北水镇公司（委托人，甲方）与融博国际知识产权代理（北京）有限公司（受委托人，乙方）2016年5月8日签订的《知识产权法律服务合同》载明“甲方委托乙方代为对小壕公司的第14073131号商标提起无效宣告申请，代理费用共计7500元”，融博国际知识产权代理（北京）有限公司2016年5月4日向古北水镇公司开具的发票上载明代理费共计7500元；古北水镇公司（甲方）与北京市环球律师事务所（乙方）2017年1月5日、6月26日签订的《委托代理合同》分别载明“根据甲方的授权，乙方就甲方不服商标评审委员会商评字［2016］第99265号《无效宣告请求裁定书》提出行政诉讼并在一审诉讼程序中作为诉讼代理人，律师费共计10万元”及“根据甲方的授权，乙方就小壕公司不服北京知识产权法院（2017）京73行初156号提起的二审诉讼中作为甲方的诉讼代理人，律师费共计5万元”，北京市环球律师事务所2017年1月17日、5月2日、6月26日、9月22日向古北水镇公司开具的发票上载明律师费共计15万元。

2．古北水镇公司就第14073132号商标提起无效宣告申请支出的律师费3万元及为该案行政诉讼支出的一、二审律师费3万元。古北水镇公司为此提交了相关合同复印件及发票，其中，古北水镇公司（甲方）与北京市环球律师事务所（乙方）2017年4月10日、2019年5月26日签订的两份《委托代理合同》分别载明“根据甲方的授权，乙方就甲方向商标评审委员会提起第14073132号商标无效宣告申请程序作为代理人，律师费共计3万元”及“根据甲方的授权，乙方作为小壕公司提起的（2019）京73行初5129号行政诉讼的一审和二审程序中的诉讼代理人，一审及二审代理费共计3万元”，北京市环球律师事务所2017年4月10日、2019年6月6日向古北水镇公司开具的发票上载明律师费共计6万元。

3．古北水镇公司就第23409982号商标被第14073132号商标阻挡，提起驳回复审申请支出的相关代理费用2750元及为该案行政诉讼支出的一审律师费2万元、二审及再审律师费各1.5万元。古北水镇公司为此提交了相关合同复印件及发票，其中，古北水镇公司（甲方）与北京厚德致远知识产权代理有限责任公司（乙方）2018年3月7日签订的《商标代理委托合同》载明“甲方委托乙方办理第23409982号商标的驳回复审申请事宜，官费及代理费共计2750元”，北京厚德致远知识产权代理有限责任公司2018年3月5日向古北水镇公司开具的发票上载明官费及代理费共计2750元；古北水镇公司（甲方）与北京市环球律师事务所（乙方）2018年8月6日、2019年12月20日签订的《委托代理合同》分别载明“根据甲方的授权，乙方就甲方不服商标评审委员会针对第23409982号商标作出的驳回复审决定提起的行政诉讼一审二审程序中作为诉讼代理人，一审律师费为2万元，二审律师费为1.5万元”及“根据甲方的授权，乙方作为甲方不服北京高院（2019）京行终3742号行政判决书向最高法院提出再审申请及再审程序的诉讼代理人，甲方自本合同签订之日起30日内向乙方支付再审申请及再审程序代理费共计1.5万元”，北京市环球律师事务所2018年8月9日、2020年1月2日、2020年7月3日向古北水镇公司开具的发票上载明律师费共计5万元。

诉讼中，小壕公司对上述证据的形式真实性无异议，不认可内容真实性、关联性及证明目的。

另查三，古北水镇公司主张其为本案支出律师费3.5万元，为此提交了相头合同及发票，其中，古北水镇公司（甲方）与北京市环球律师事务所（乙方）2017年10月31日签订的《委托代理合同》载明“根据甲方的授权，乙方就小壕公司滥用知识产权及恶意抢注古北水镇商标致使甲方遭受经济损失提起民事诉讼，并在一审二审诉讼程序中作为诉讼代理人，甲方应自本合同签订之日起10日内向乙方支付一审诉讼程序律师费3.5万元”，北京市环球律师事务所2017年11月7日向古北水镇公司开具的发票上载明律师费为3.5万元。诉讼中，小壕公司对该证据的真实性无异议，不认可证明目的。以上事实，有相关复函、批复、检索报告、判决书、合同、发票、当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为：本案应适用修订前自1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》（简称1993年《反不正当竞争法》）。

第一，关于古北水镇公司是否有权提起本案诉讼。随着市场经济与互联网经济的深度融合，经营者之间的竞争已经不限于同行业之间。就市场中的一般经营者而言，由于竞争的地域范围、行业范围以及在竞争的方式方法等方面存在竞争广度与深度的差异，经营者之间的竞争关系通常是抽象存在的。如果经营者之间因具体法律行为和法律关系的存在而建立起特定化的联系，应认定其具有直接的利害关系。我国《反不正当竞争法》旨在鼓励和保护公平竞争，倘若经营者以不正当的方式与竞争对手或其他经营者争夺交易机会，损害其合法权益，扰乱社会经济秩序，受损害的经营者即有权通过该法寻求救济。

本案中，古北水镇公司与小壕公司不仅在经营范围上存在交集，双方关于小壕公司注册的涉案商标还存在争议，小壕公司曾以涉案商标作为权利基础向古北水镇公司发送侵权警告函并提起工商投诉，古北水镇公司申请注册商标亦受到过涉案商标阻却，一方的不当行为可能会妨碍另一方的正当经营活动并损害其合法权益，故古北水镇公司与小壕公司并非一般意义上的市场竞争关系，古北水镇公司与本案具有直接的利害关系，其有权提起本案诉讼。

第二，关于小壕公司申请注册涉案商标并发送侵权警告函、提起工商投诉是否构成不正当竞争。

1．涉案商标的申请注册是否具有不正当性。本案中，根据查明的事实，在先生效判决中已经认定“第14073131号商标文字与古北水镇公司的字号相同，易使相关公众误认为二者之间存在关联，极有可能导致消费者对商品来源产生混淆误认，从而使得古北水镇公司的利益受损，因此诉争商标的申请注册损害了古北水镇公司的在先商号权益······小壕公司在第33类“白酒、烧酒”等商品上注册第14073131号商标，已经构成对古北水镇公司已经在酒类商品上使用并有一定影响的“古北水镇”商标的抢注”，进而认定第14073131号商标的注册违反《商标法》第三十二条关于申请商标注册“不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，该商标于2019年1月20日被宣告无效。另，在先生效判决中已经认定“小壕公司后续变更经营范围的事实，不影响其申请注册第14073132号商标时属于商标代理机构的认定”，进而认定第14073132号商标的注册违反《商标法》第十九条第四款“商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标”的规定，该商标于2020年7月27日被宣告无效。综上，涉案商标的申请注册具有不正当性。

2．小壕公司申请注册涉案商标并进行发函、投诉是否具有主观恶意并会造成损害后果。根据本案查明的事实，古北水镇公司成立于2010年7月，成立之初即将“古北水镇”作为企业字号，自2012年1月至2014年2月期间在《北京日报》《中国证券报》《中国旅游报》等众多报刊上对“古北水镇”旅游度假区进行了持续、广泛的宣传。根据在先生效判决的认定，“古北水镇公司在2014年2月26日前已经对经营酒类商品进行了准备，并在餐饮服务中实际向消费者提供了酒类商品，具有了一定知名度，使相关公众可以认知到相关商品是由古北水镇公司提供的···.·古北水镇公司在2014年2月26日前已进行酒类产品的生产，其包装上显著位置标注有古北水镇字样······亦已有一定数量的酒类商品销售活动，其销售的酒类商品上使用了＇古北水镇”商标，在相关公众中具有了一定影响。”

可见，在2014年2月之前，“古北水镇”作为从事提供旅游餐饮等服务的古北水镇公司的企业字号及其使用在酒类商品上的商标，已在相关公众中具有了一定的知名度，能够与古北水镇公司形成相应的联系。作为同处于北京市密云区且在后成立的经营者，小壕公司对此应当知晓，其理应对古北水镇公司的市场劳动成果予以尊重并合理避让，不得不合理地借用他人的竞争优势为自己谋取交易机会。作为具备专业知识的商标代理机构，小壕公司亦应在遵守法律的前提下开展市场竞争，不得利用业务上的优势以扰乱商标注册秩序的方式对他人的经营活动产生不当干扰。

但事实上，小壕公司在成立仅半个月的时间内就在其代理服务之外的商品上申请注册了与古北水镇公司享有权利的“古北水镇”基本相同的涉案商标，还就第14073131号商标向古北水镇公司发送侵权警告函并向工商部门提起侵权投诉，而小壕公司认可其对涉案商标一直未开始实际使用，可见小壕公司实施上述行为的动机并非是利用涉案商标开展正常的经营活动或维护自身的知识产权所需，而是意图占有商标资源，从而达到阻止他人使用该商业标识，攫取不正当商业利益与竞争优势的目的。

由此可以认定小壕公司系在知晓其申请注册涉案商标的行为具有不正当性的情况下取得该商标的注册，小壕公司在发送侵权警告函、提起工商投诉时亦知晓其实际上并不具有主张的权利基础。

综上，小壕公司注册取得涉案商标并行使商标权的行为，主观上具有明显的恶意，客观上会使相关公众将小壕公司与“古北水镇”建立特定联系，从而扰乱正常的市场竞争秩序，古北水镇公司的合法权益将因此遭受损害，其正常经营活动会受到干扰和影响，该行为已违反诚实信用原则，构成不正当竞争行为，小壕公司应承担相应的民事责任。

关于小壕公司辩称发函及投诉行为系其作为商标权人的正当维权，本院认为，商标专用权系商标权人努力经营的成果及回报，具有财产权属性，法律应加以保护，申请商标获得核准注册、取得商标注册证，是法律制度赋予商业主体取得其商标权的程序安排，但商业主体必须依法正当行使其该项权利，不得借助表面合法的形式以达成其实质违法的目的。当商标权人所持有行政机关颁发的权利证书，系通过欺骗、故意隐瞒、利用不正当手段抢先注册、侵害他人在先权利等方式取得时，则该证书并非其行使商标权的合法权利基础。

本案中，小壕公司知晓自己实质上并不享有商标权，仍以侵害他人合法权益及扰乱市场正当秩序为目的行使商标权，为自己谋取不正当利益，该行为难谓正当，故上述抗辩缺乏依据，一审法院不予采纳。

关于古北水镇公司主张小壕公司注册第14073132号商标亦侵害了其企业字号权，且是对其已在服装类商品上使用并有一定影响的“古北水镇”未注册商标的抢注，构成不正当竞争，一审法院认为，现无证据证明古北水镇公司将“古北水镇”作为字号或商标在服装类商品或类似商品上已在先使用并具有一定影响，故该项主张缺乏依据，不能成立。

第三，关于小壕公司的法律责任承担。古北水镇公司针对涉案商标提起无效宣告申请及行政诉讼，因受涉案商标阻却就其第23409982号商标提起驳回复审申请及行政诉讼，为此支付的相关代理费和律师费，属于小壕公司恶意注册涉案商标给其造成的损害后果，一审法院酌情予以支持。古北水镇公司主张小壕公司利用第14073131号商标恶意提起侵权投诉对其商誉及正常经营造成损害，现无证据证明古北水镇公司因该行为所造成的损失或小壕公司因该行为的获利情况，一审法院综合考虑小壕公司的主观过错程度、涉案不正当竞争行为的性质、情节等因素酌情予以确定。

关于古北水镇公司为本案支出的律师费，确属合理支出，且有相关合同及票据佐证，一审法院予以支持。关于古北水镇公司要求小壕公司在《中国知识产权报》刊登声明消除影响，鉴于小壕公司的涉案不正当竞争行为会误导相关公众，对古北水镇公司造成不良影响，扰乱正常的市场竞争秩序，故对该诉请一审法院予以支持。

综上所述，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第二条、第二十条之规定，一审法院作出判决：

一、北京小壕科技有限公司于本判决生效之日起十日内就涉案不正当竞争行为赔偿北京古北水镇旅游有限公司经济损失280000元及合理支出35000元；

二、北京小壕科技有限公司于本判决生效之日起三十日内就涉案不正当竞争行为在《中国知识产权报》刊登声明，消除影响（声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在相关媒体公布本判决主要内容，费用由北京小壕科技有限公司承担）；

三、驳回北京古北水镇旅游有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据修正前的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审诉讼中，双方当事人未向本院补充提交证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，故对一审法院查明的事实均予以确认。

本院认为：2017年修订的《反不正当竞争法》自2018年1月1日施行，鉴于本案被诉行为发生在2018年1月1日前，且无证据证明该行为持续到2018年1月1日后，故本案应适用修订前的1993年《反不正当竞争法》。

根据当事人的诉辩主张，本案的审理焦点主要是：

一、小壕公司和古北水镇公司之间是否存在竞争关系；

二、古北水镇公司是否有权提起本案诉讼；

三、小壕公司申请注册涉案商标并发送侵权警告函、提起工商投诉的行为是否构成不正当竞争；

四、小壕公司应当承担的法律责任。

一、小壕公司和古北水镇公司之间是否存在竞争关系1993年《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。根据该条规定可知，不正当竞争是指经营者“损害其他经营者的合法权益”的行为，即是经营者之间的行为。按照通常理解，不正当竞争行为必须限于竞争者之间实施的行为，以行为人和受害人之间为同业竞争者（相同或类似商品服务的经营者）为前提。

例如，1993年《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的仿冒行为，原则上应限于在相同或类似商品上使用相同或近似的知名商品特有名称等行为，因为如果不对此进行限制，则必然与我国注册商标专用权的保护制度不协调。但是，在许多情况下对于竞争关系的理解不宜如此狭义，只要实质上是以损人利己、搭车模仿等不正当手段进行竞争、从而获取竞争优势或破坏他人竞争优势的行为，就可以认定构成不正当竞争行为。竞争关系的广义化，是反不正当竞争法本身变化的结果。

反不正当竞争法由民事侵权法发展而来，起初仅仅保护竞争者利益，但在其发展过程中，其立法目标已经由保护竞争者利益不断向保护消费者权益和维护公共利益方面拓宽，由单纯的私权保护不断向实现市场管制目标发展。这就使不正当竞争行为的界定不限于同业竞争者之间的竞争行为，而拓展到非同业竞争者的竞争损害。因为在市场资源相对稀缺的前提下，竞争行为除直接使同业竞争者受到损害外，还会使其他参与市场竞争的经营者受到损害。

如果将竞争关系限定为同业竞争者之间的关系，将可能使其他受到侵害的市场参与者的合法权益得不到相应保护，从而有悖于反不正当竞争法的立法目标。

本案中，小壕公司和古北水镇公司作为不同的市场经营者，其经营范围存在较大差异，虽然不属于同业经营者，但基于反不正当竞争法规制竞争行为的立法目的，应认定双方之间存在反不正当竞争法规制的广义的竞争关系。

二、古北水镇公司是否有权提起本案诉讼市场经济活动中，即使经营者之间存在广义的竞争关系，但就市场中不特定的一般经营者而言，由于竞争的地域范围、行业范围以及在竞争的方式方法等方面存在竞争广度与深度的差异，经营者之间的竞争关系通常是抽象存在的。如果经营者之间没有因具体法律行为和法律关系的存在而建立特定化的联系，特定的经营者未因其他经营者的竞争行为而遭受合法权益的损害，则难以认定上述经营者之间具有直接利害关系。

在缺乏直接利害关系、不符合《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）规定的情况下，市场经营者之间并不必然具有作为原告对其他经营者提起民事诉讼的主体资格。根据本案查明的事实，小壕公司和古北水镇公司曾因小壕公司注册的涉案商标发生系列争议，小壕公司曾以涉案商标为权利基础向古北水镇公司发送侵权警告函并提起工商投诉，古北水镇公司申请注册的商标亦曾因涉案商标构成在先权利障碍而被驳回。在古水镇公司与小壕公司已发生现实利益冲突的情况下，双方之间的关系已非抽象意义上的竞争关系，小壕公司实施的涉案行为可能会妨碍古北水镇公司的正当经营活动并损害其合法权益。此种情况下，古北水镇公司与本案所涉争议已具有直接利害关系，其有权提起本案诉讼。

三、小壕公司申请注册涉案商标并发送侵权警告函、提起工商投诉的行为是否构成不正当竞争诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。一方面，它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产性权利，以及基于合法、正当的目的支配该财产性权益的自由和权利；另一方面，它又要求人们在市场活动中讲究信用，诚实不欺，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。当事人违反诚实信用原则，损害他人合法权益，扰乱市场正当竞争秩序，恶意取得并行使注册商标专用权，应认定为不正当竞争行为。

（一）涉案商标的申请注册是否具有不正当性商标是识别商品或服务来源的标识，是连接消费者和商品或服务之间的纽带，商标权作为一种无形财产权，之所以受法律确认和保护，是因为其承载着的商标权人的商誉应当获得法律确认和保护。商标权人通过长期经营和宣传，使消费者能够将其商标与商品或服务建立起稳定的对应关系，在此过程中消费者对其商标所标识商品或服务所形成的稳定认知和积极评价，便成为商标所承载的商誉。商标虽然可以经注册而获得专用权，但其商誉的形成和积累却与商标注册无关。商标只有被实际使用在特定商品或服务上，商标权人努力经营所积累的商誉才能体现出来，商标权的财产价值才能展现出来。商标的显著性越强、知名度越高、承载的商誉越多，其经济价值就越大。

基于此，商标权人对其商标上所承载的商誉享有排他性权利。如果行为人据以主张权利的商标系抢注他人在先使用并具有一定影响的商标、或属于抢注代理人或代表人的商标，或属于侵害他人在先权利的商标，或存在其他法律禁止申请注册商标的情形，则应认定该注册商标的权利基础存在重大瑕疵，其申请注册该商标具有不正当性。商标权取得的不正当性常常意味着，商标注册人申请注册特定标识的行为或者违反了法律禁止性规定，或者其虽然在形式上取得对特定标识的专用权，但由于其并未对该标识进行实际使用，亦未对该标识所承载商誉的产生和积累做出贡献，其基于该注册商标进行任何形式的获利活动均非源于自身的诚实劳动，而在本质上均系攫取他人在先取得的智力成果及积累的商誉。

本案中，在先生效判决中已经认定“第14073131号商标文字与古北水镇公司的字号相同，易使相关公众误认为二者之间存在关联，极有可能导致消费者对商品来源产生混淆误认，从而使得古北水镇公司的利益受损，因此诉争商标的申请注册损害了古北水镇公司的在先商号权益·····小壕公司在第33类“白酒、烧酒”等商品上注册第14073131号商标，已经构成对古北水镇公司已经在酒类商品上使用并有一定影响的古北水镇”商标的抢注”，进而认定第14073131号商标的注册违反《商标法》第三十二条关于申请商标注册“不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，该商标于2019年1月20日被宣告无效。

另，在先生效判决中已经认定“小壕公司后续变更经营范围的事实，不影响其申请注册第14073132号商标时属于商标代理机构的认定”，进而认定第14073132号商标的注册违反《商标法》第十九条第四款“商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标”的规定，该商标于2020年7月27日被宣告无效。

由此可知，在先生效判决已认定小壕公司申请注册的涉案商标或者属于侵害他人在先权利、以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，或者属于法律禁止特定行为人申请注册的商标，故其获准注册的涉案商标具有重大权利瑕疵，其申请注册涉案商标明显具有不正当性。

（二）小壕公司申请注册涉案商标并进行发函、投诉是否具有主观恶意并会造成损害后果根据我国相关法律规定，民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。行为人以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的，人民法院应当认定构成滥用民事权利。禁止权利滥用，本质上是法律对私权行使的一种限制，体现了法律追求“矫正正义”和“分配正义”的目标，它要求一切民事权利的行使不得超过其正当界限，否则构成权利滥用，不仅不能产生权利人追求的法律效果，还可能承担相应的法律责任。

根据本案查明的事实，古北水镇公司成立于2010年7月，成立之初即将“古北水镇”作为企业字号，自2012年1月至2014年2月期间在《北京日报》《中国证券报》《中国旅游报》等众多报刊上对“古北水镇”旅游度假区进行了持续、广泛的宣传。根据在先生效判决的认定，“古北水镇公司在2014年2月26日前已经对经营酒类商品进行了准备，并在餐饮服务中实际向消费者提供了酒类商品，具有了一定知名度，使相关公众可以认知到相关商品是由古北水镇公司提供的······古北水镇公司在2014年2月26日前已进行酒类产品的生产，其包装上显著位置标注有“古北水镇＇字样·····亦已有一定数量的酒类商品销售活动，其销售的酒类商品上使用了古北水镇商标，在相关公众中具有了一定影响。”

可见，在2014年2月之前，“古北水镇”作为从事提供旅游餐饮等服务的古北水镇公司的企业字号及其使用在酒类商品上的商标，已在相关公众中具有了一定的知名度，能够与古北水镇公司形成相应的联系。小壕公司有关古北水镇公司提供的证据不足以证明在涉案商标申请日之前其“古北水镇”商号及使用在酒类商品上的商标已经“知名”、其所谓知名度的证据均形成于诉争商标申请日之后等主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。

作为同处于北京市密云区且在后成立的经营者，小壕公司理应知晓“古北水镇”商号及使用在酒类商品上商标的知名度，应当对古北水镇公司的相关知识产权予以尊重并合理避让，不得不合理地借用他人无形资产的竞争优势为自己谋取交易机会。作为具备专业知识的商标代理机构，小壕公司亦应在遵守法律的前提下开展市场竞争，不得利用业务上的优势以扰乱商标注册秩序的方式对他人的经营活动产生不当干扰。

但事实上，小壕公司在成立仅半个月的时间内就在其代理服务之外的商品上申请注册了与古北水镇公司享有权利的“古北水镇”基本相同的涉案商标，还就第14073131号商标向古北水镇公司发送侵权警告函并向工商部门提起侵权投诉，且小壕公司认可其对涉案商标从未实际使用。由此可见，小壕公司实施上述行为的动机并非是利用涉案商标开展正常的经营活动或维护自身的知识产权所需，而是意图抢占“古北水镇”商标资源，从而达到阻止他人使用该商业标识、攫取不正当商业利益与竞争优势的目的。

由此可以认定，小壕公司系在知晓其申请注册涉案商标的行为具有不正当性的情况下取得该商标的注册，小壕公司在发送侵权警告函、提起工商投诉时亦明确知晓其获准注册的涉案商标权利基础存在重大瑕疵，但其仍以攫取不正当商业利益、损害他人合法权益为主要目的行使该商标权，明显构成商标权滥用。

此种情况下，小壕公司所持有的涉案商标已不是商标法所希望保护的商标，而是沦为与商标法保护的商标背道而驰的圈地符号。小壕公司行使其已经“异化”的涉案商标专用权的种种表现，严重背离了商标法的立法目标和制度目的，严重违反诚实信用原则，扰乱商标注册和保护秩序，损害社会经济和竞争秩序，应依法坚决予以规制。

综上，小壕公司注册取得涉案商标并行使商标权的行为，主观上具有明显的恶意，客观上会使相关公众将小壕公司与“古北水镇”建立特定联系，从而扰乱正常的市场竞争秩序，古北水镇公司的合法权益将因此遭受损害，其正常经营活动会受到干扰和影响。小壕公司实施的涉案行为严重违反诚实信用原则，构成滥用商标权的不正当竞争行为，其依法应承担相应民事责任。

针对小壕公司有关涉案商标注册和无效宣告均属于商标授权确权的行政性行为、该行为应由《商标法》进行规制、不属于《反不正当竞争法》规制的不正当竞争行为、一审判决违反“一事不再罚”原则等上诉主张，本院认为，一方面，根据我国商标法相关规定，商标行政主管机关和司法机关在规范商标注册和使用秩序中发挥着各自不同的作用。

针对涉案商标发生争议，古北水镇公司通过商标授权确权程序对涉案商标提起无效宣告请求，商标行政主管机关经审查对涉案商标予以无效宣告，该行为属于商标行政主管机关履行行政职能，在行政法意义上对涉案商标核准注册行为进行法律评价并作出相应裁决。而古北水镇公司以不正当竞争纠纷为由对小壕公司提起本案诉讼，属于请求法院对民事主体之间发生的侵权纠纷进行审理并作出裁判，法院针对涉案不正当竞争纠纷进行审理，审理焦点主要包括小壕公司申请注册涉案商标的行为是否具有不正当性，其是否存在滥用商标权行为，其是否具有主观恶意，古北水镇公司是否因其实施涉案行为而遭受实际损害等。

因此，商标行政主管机关通过商标授权确权程序对涉案商标进行评价并作出相应裁决的行为，与法院对小壕公司实施的涉案行为是否构成不正当竞争进行审理和裁判既不重复、亦不矛盾，不存在所谓违反“一事不再罚”原则的问题。另一方面，一种构成对在先民事权利侵犯的行为，除非法律另有明确例外性规定，不能因获得某种形式上、程序上所谓的合法授权而改变其侵权行为的性质。侵害他人在先权利或抢注他人在先使用并具有一定影响的商标，即使其经注册取得商标专用权的权利外观，亦不能改变其商标侵权行为的性质。

本案中，古北水镇公司系依据《反不正当竞争法》相关规定提起不正当竞争之诉，法院应当依照《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为构成要件，审查古北水镇公司的相关诉讼主张是否成立。至于《商标法》和《反不正当竞争法》的关系及其适用等问题，均与本案审理焦点无关。因此，本院适用《反不正当竞争法》对本案进行审理并作出相应认定并无不当，小壕公司的相关上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

四、小壕公司应当承担的法律责任1993年《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

本案中，古北水镇公司因对涉案商标提起无效宣告请求及参加后续的行政诉讼，因受涉案商标阻却就其第23409982号商标提起驳回复审申请及后续的行政诉讼，为此支付的律师费等相关诉讼费用，属于小壕公司恶意注册涉案商标给其造成的损害后果，一审法院酌情予以支持并无不当，本院予以确认。

古北水镇公司还主张小壕公司利用第14073131号商标恶意提起侵权投诉对其商誉及正常经营造成损害，对此本院认为，小壕公司实施的前述行为，属于其获准注册具有重大权利瑕疵的注册商标后滥用商标权的行为，意在破坏古北水镇公司对相关无形资产享有的竞争优势，攫取不正当商业利益，表现出明显的主观恶意；该行为干扰了古北水镇公司的正常经营活动，损害了其合法权益，小壕公司依法应当承担赔偿责任。

关于赔偿数额，现无证据证明古北水镇公司因该行为所造成的实际损失或小壕公司因该行为的实际获利情况，一审法院综合考虑小壕公司的主观过错程度、涉案不正当竞争行为的性质、情节等因素，酌情确定的赔偿数额并无不当，本院予以确认。古北水镇公司为本案诉讼而支出的律师费，亦属为维权而支付的合理费用，且有相关合同及票据佐证，本院亦予以支持。

关于古北水镇公司要求小壕公司在《中国知识产权报》刊登声明消除影响，鉴于小壕公司实施的涉案不正当竞争行为容易误导相关公众，对古北水镇公司造成不良影响，扰乱正常的市场竞争秩序，故对该诉请一审法院予以支持正确，本院亦予以确认。小壕公司有关其行为未给古北水镇公司造成实际损失、一审判决酌定的赔偿数额过高等上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

综上，小壕公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费625元，由北京小壕科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。

审  判  长    刘义军

审  判  员    范米多

审  判  员    马兴芳

二〇二二年七月十五日

法 官 助 理    田芬

书  记  员    刘嘉兴