裁判要旨
平台型App本质上属于商品和服务的综合体，应按照其本质属性认定其所属的商品或服务类别，而不宜机械地一概归入计算机程序等类别。
【案情】
重庆渝燕文化发展有限公司（以下简称渝燕公司）和汇通达网络股份有限公司（以下简称汇通达公司）先后于2016年5月10日、2016年7月5日向商标局提出第9类（计算机程序等）和第35类（市场营销等）商品或服务类别上的“汇掌柜”商标注册申请。渝燕公司的注册申请被核准。其商标使用情况为：2019年6月14日之前在会议会展业务中进行了少量使用，之后在其公众号文章中零星提及，并于临近本案立案时上线了“汇掌柜”微信小程序，截至庭审时该小程序尚不具备交易功能。汇通达公司主要经营农村电商业务，服务领域主要为汇聚农村店铺在线上开设会员店与不特定消费者进行线上线下商品交易，其在2017年9月6日至2019年7月17日期间，基于自身业务开发名为“蜜蜂图形+汇掌柜”的App并进行了广泛宣传，取得较大交易规模和较高影响力。2019年7月17日，汇通达公司将其App标识改为“蜜蜂图案+汇通达汇掌柜文字”；8月7日后，又改为“蜜蜂图案+汇享购文字”。2019年8月21日，汇通达公司在第9/35类商品或服务上取得“汇通达汇掌柜”商标的核准注册。渝燕公司认为，汇通达公司未经其许可，在第9/35类商品或服务上使用与其注册商标相同的“汇掌柜”商标，构成侵权，遂起诉要求立即停止侵权、赔礼道歉并赔偿经济损失及合理费用120万元。
【裁判】
重庆市渝中区人民法院审理后认为，汇通达公司主要将“汇掌柜”标识用于农村电商平台，与渝燕公司的真正使用类别会议会展服务并不相同。两者标识在构图、视觉效果、辨识方式等方面区别明显，消费者对两者商品或服务产生混淆的可能性较小。汇通达公司两次更改其标识，以避让渝燕公司的商标，且第一次变更后的“汇通达汇掌柜”取得商标注册。综上可见其主观上并无借用渝燕公司商誉或占用渝燕公司商标的意图，也未造成相关公众混淆。遂判决，驳回渝燕公司的诉讼请求。判决作出后，双方当事人均未提出上诉，现判决已生效。
【评析】
本案争议焦点在于汇通达公司开发运营的App标识“蜜蜂图形+汇掌柜”与渝燕公司涉案“汇掌柜”注册商标核定使用的商品或服务类别是否构成近似。
1.平台型App所属商品或服务类别认定对判定商标侵权的重要性。App从用途来看可分为两类：一类是操作型App，用户下载、安装此类App是为了使用其作为计算机程序所具有的功能性特征来解决某一方面的使用需求，如输入文字、图片编辑等功能，此类App可归入第9类计算机操作程序；另一类是平台型App，用户下载安装此类App是以App作为媒介来接受相关经营者提供的商品或服务，是互联网环境下新的商业模式。因此，与传统商品或服务类别的区分不同，App兼具商品和服务双重属性，尤其是平台型App在第9类计算机操作程序和其具体所提供的商品或服务的类别存在竞合。被控侵权标识所标注的商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务是否相同或近似，是判断商标侵权是否成立的重要前提。
2.平台型App所属商品或服务类别的判定标准。一方面，可根据被控侵权人所提供服务性质来判断App所属商品或服务类别。App在实现服务性功能的过程中不可避免地涉及信息传递、提供数据库接入服务等内容，但这并不影响对于App最终服务指向性的判断。识别、区分企业经营的商品或服务的类别，不应仅因被控侵权人利用App等互联网技术进行交易，就机械地认定被控侵权标识所标注的商品或服务属于计算机程序等类别，而应根据被控侵权人所提供的具体业务性质来判断。具体而言，可根据App所提供服务的目的、内容、方式、对象等，明确App所提供服务的实质性特征，进而判断其商品或服务类别。另一方面，可以根据消费者认知来判断App所属商品或服务类别。在平台型商业模式下，异地经营者与消费者的同步沟通成为现实，平台非常注重与消费者的互动，消费者需求已成为企业划定经营范围的关键因素。在“互联网+”时代，消费者已成为商业经营重要的参与者，企业经营范围以消费者的个性化要求为依托，因此消费者认知对于划分商品类别至关重要。即如果消费者认定两类商品属于相同或类似商品，那么很大程度上会影响商标在两类商品上的共存。因此，在审理此类案件时也应尽可能尊重消费者认知，综合运用主客观结合标准认定商品类别。
本案中，渝燕公司涉案注册商标核定使用的商品类别为第9类。汇通达公司的“蜜蜂图形+汇掌柜”App主要服务群体为农村电商、农民家庭及农村消费者。由此可见，汇通达公司虽然开发上架了“汇掌柜”App，但并未将App作为一种软件产品向用户出售，用户下载安装该App无需支付任何对价，汇通达公司通过开发运营该App向服务群体提供促销等服务。因此，不能仅因汇通达公司使用了App这一形式，就将其归入第9类商品。该App系汇通达公司提供农业电商相关服务的工具，其所提供的服务类别与渝燕公司涉案注册商标核定使用的商品类别具有明显区别，并不属于类似商品或服务。
