《中华人民共和国旅游法》解读九-1
第九章 法律责任
本章共16条,占本法全部条文(112条)的1428%,对违反本法规定的行为,设定了相应的法律责任。所谓法律责任,是指责任主体违反了法定或者约定的义务而必须承担的具有强制性的特定后果。法律责任是一种不利的法律后果。根据违法行为的性质和危害的程度不同,法律责任分为行政责任、民事责任、刑事责任三种。
行政责任又称行政法律责任,是指因违反行政法律、法规所应承担的法律责任。行政责任分为两类:一是行政处分。是指对国家工作人员及由国家机关委派到企事业单位任职的人员的行政违法行为,由所在单位或者其上级主管机关所给予的一种制裁性处理。行政处分的种类包括警告、记过、降级、降职、撤职、开除等。二是行政处罚。是指国家行政机关对构成行政违法行为的公民、法人或者其他组织实施的制裁。行政处罚包括以下几种:警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;行政拘留;以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。
民事责任又称民事法律责任,是指由于违反民事法律或者合同约定,或者侵害了他人合法权益所应当承担的法律后果。民事责任具有以下特点:一是民事责任主要在于救济当事人的权利,赔偿或者补偿当事人的损失;二是民事责任主要是一种财产责任;三是民事责任可以由当事人协商解决。民事责任可以分为违约责任和侵权责任两种。违约责任是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依法产生的法律责任。侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。本章没有对民事责任的问题作出规定。
刑事责任又称刑事法律责任,是指行为人因犯罪行为所导致的,违反国家刑事法律而必须承担的惩罚性的后果。这种惩罚性的后果由司法机关通过特定的程序来确定。刑事责任具有以下特点:一是行为人行为具有严重的社会危害性;二是刑事责任是犯罪人向国家所负的法律责任,由国家机关来追究;三是刑事责任是所有法律责任中最严厉的一种,如被判处死刑、无期徒刑等。
本法在“法律责任”一章中,主要对违法行为的行政责任作了规定,并在第一百一十条中原则规定了刑事责任,即“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任”.
第九十五条 违反本法规定,未经许可经营旅行社业务的,由旅游主管部门或者工商行政管理部门责令改正,没收违法所得,并处一万元以上十万元以下罚款;违法所得十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;对有关责任人员,处二千元以上二万元以下罚款。
旅行社违反本法规定,未经许可经营本法第二十九条第一款第二项、第三项业务,或者出租、出借旅行社业务经营许可证,或者以其他方式非法转让旅行社业务经营许可的,除依照前款规定处罚外,并责令停业整顿;情节严重的,吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员,处二千元以上二万元以下罚款。
【本条主旨】
本条是对违反本法规定未经许可经营旅行社业务和旅行社违法经营行为予以处罚的规定。
【本条释义】
本条共两款,分别对未经许可经营旅行社业务和旅行社违法经营行为规定了相应的法律责任。
一、关于未经许可经营旅行社业务行为的构成及处罚
本条第一款对未经主管部门许可,擅自经营旅行社业务的行为规定了相应的法律责任。
(一)关于本违法行为的主体
根据本条第一款规定,本违法行为的主体为一般主体,即任何公司、企事业单位、其他组织或者个人,都有可能成为本违法行为的主体。也就是说,只要实施了未经许可,擅自经营旅行社业务的行为,就会成为本违法行为的主体,将依法受到法律的追究。
(二)关于本违法行为的构成
根据本条第一款的规定,本违法行为的构成,为“违反本法规定,未经许可经营旅行社业务的”。根据2009年2月20国务院令第550号公布的《旅行社管理条例》的规定,旅行社是指“从事招徕、组织、接待旅游者等活动,为旅游者提供相关旅游服务,开展国内旅游业务、入境旅游业务或者出境旅游业务的企业法人”。本法第二十八条规定,设立旅行社,招徕、组织、接待旅游者,为其提供旅游服务,应当具备下列条件,取得旅游主管部门的许可,依法办理工商登记: (1)有固定的经营场所; (2)有必要的营业设施; (3)有符合规定的注册资本; (4)有必要的经营管理人员和导游; (5)法律、行政法规规定的其他条件。根据上述规定,旅行社作为以营利为目的的从事旅游业务的企业,须经许可、工商登记后,方可营业。因此,任何单位或者个人,未经许可,擅自经营旅行社业务的,即构成本违法行为。
(三)关于本违法行为的处罚
根据本条第一款的规定,对本违法行为的处罚,包括以下两个方面的内容:
1关于实施处罚的机关。对本违法行为实施处罚的机关,为“旅游主管部门或者工商行政管理部门”。根据本法第二十八条的规定,设立旅行社,除应当具备法律、行政法规规定的条件外,还应当取得旅游主管部门的许可,并依法办理工商登记。因此,对于没有取得旅游主管部门的许可,擅自经营旅行社业务的,由旅游主管部门依法给予处罚。对于虽然已经取得旅游主管部门许可,但没有依法办理工商登记就擅自经营旅行社业务的,由工商行政管理部门依法给予处罚。
2关于处罚的具体内容。根据本条第一款的规定,对于构成本违法行为的,即“违反本法规定,未经许可经营旅行社业务的”,首先由旅游主管部门或者工商行政管理部门责令改正,即停止违法行为。同时,由旅游主管部门或者工商行政管理部门根据违法行为的情节,给予以下行政处罚:
第一,没收违法所得。所谓没收违法所得,是指实施行政处罚的机关依照法律规定,将违法行为人通过违法行为获取的财产收归国有的一种处罚形式。没收违法所得,是一种财产罚,即对行为人通过实施违法行为而获取的非法收益予以收缴。
第二,处以罚款。所谓罚款,是指实施行政处罚的机关依照法律规定,强迫违法行为人缴纳一定数额的货币从而依法损害或者剥夺违法行为人某些财产的一种处罚形式。罚款也是一种财产罚,即对行为人的财产权予以一定程度的剥夺。根据本条第一款的规定,对于构成本违法行为的,除了“没收违法所得”外,还要“并处”罚款。至于罚款的数额,按照以下两种情况予以确定: (1)违法所得在十万元以下的,或者没有违法所得的,并处“一万元以上十万元以下”的罚款; (2)违法所得在十万元以上的,并处“违法所得一倍以上五倍以下”的罚款。
第三,对责任人员的处罚。根据本条第一款的规定,对于构成本违法行为的,还要对“有关责任人员”予以处罚,具体处罚内容是“处二千元以上二万元以下罚款”。这种既对单位予以处罚又对责任人员予以处罚的制度,简称为“两罚制”,即既处罚单位,又处罚个人,从而对违法行为形成一种震慑力量,促使人人养成遵守法律、依法办事的良好行为习惯。
二、关于旅行社违法经营行为的构成及处罚
本条第二款对旅行社违法经营行为规定了相应的法律责任。
(一)关于本违法行为的主体
根据本条第二款的规定,本违法行为的主体是特定主体,即“旅行社”。也就是说,只有旅行社,才有可能成为本违法行为的主体,其他的公司、企业、事业单位、社会团体以及其他组织和个人,都不会成为本违法行为的主体。
(二)关于本违法行为的构成
根据本条第二款的规定,本违法行为,包括以下五种具体情形:
1未经许可经营出境旅游业务。本法第二十九条第二款规定,“旅行社经营前款第二项和第三项业务,应当取得相应的业务经营许可,具体条件由国务院规定”。根据这一规定,已经依法成立,即已经“取得旅游主管部门的许可,依法办理工商登记”的旅行社,如果经营出境旅游业务的,还必须取得相应的业务经营许可,方可经营出境旅游业务。按照国务院《旅行社条例》第八条的规定,“旅行社取得经营许可满两年,且未因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚的,可以申请经营出境旅游业务”。如果没有取得相应的业务经营许可,就经营出境旅游业务的,属于违法经营,即构成本违法行为。
2未经许可经营边境旅游业务。根据本法第二十九条第二款的规定,旅行社经营边境旅游业务的,应当取得相应的业务经营许可。至于许可的“具体条件由国务院规定”。因此,已经依法成立的旅行社,如果需要经营边境旅游业务的,还必须取得相应的业务经营许可。如果没有取得相应的业务经营许可,就经营边境旅游业务的,属于违法经营,即构成本违法行为。
3出租旅行社业务经营许可证。本法第三十条中明确规定,旅行社不得“出租”旅行社业务经营许可证。所谓出租旅行社业务经营许可证,是指依法成立的旅行社,将旅游主管部门颁发的旅行社业务经营许可证,以收取一定费用的方式,转让给他人使用。法律明确禁止出租旅行社业务经营许可证。因此,旅行社将自己依法取得的旅行社业务经营许可证“出租”给他人使用的,即构成违法行为。
4出借旅行社业务经营许可证。本法第三十条中明确规定,旅行社不得“出借”旅行社业务经营许可证。所谓出借旅行社业务经营许可证,是指依法成立的旅行社,将旅游主管部门颁发的旅行社业务经营许可证,借给他人使用。法律明确禁止出借旅行社业务经营许可证。因此,旅行社将自己依法取得的旅行社业务经营许可证,“出借”给他人使用的,即构成违法行为。
5以其他方式非法转让旅行社业务经营许可。本法第三十条中明确规定,旅行社不得“以其他形式非法转让”旅行社业务经营许可。所谓以其他形式非法转让,是指旅行社采取出租、出借以外的其他形式将旅行社业务经营许可提供给他人使用。按照2009年4月3日国家旅游局令第30号公布的《旅行社条例实施细则》第二十七条第二款的规定,旅行社的下列行为属于转让、出租或者出借旅行社业务经营许可证的行为: (1)除招徕旅游者和符合该实施细则规定的接待旅游者的情形外,准许或者默许其他企业、团体或者个人,以自己的名义从事旅行社业务经营活动的; (2)准许其他企业、团体或者个人,以部门或者个人承包、挂靠的形式经营旅行社业务的。法律明确禁止以其他方式非法转让旅行社业务经营许可证。因此,旅行社将自己依法取得的旅行社业务经营许可证,“以其他形式非法转让”给他人使用的,即构成违法行为。
(三)关于本违法行为的处罚
根据本条第二款的规定,构成本违法行为的,即旅行社未经许可经营出境旅游业务、边境旅游业务,或者出租、出借旅行社业务经营许可证,或者以其他方式非法转让旅行社业务经营许可的,首先要按照本条第一款的规定给予处罚,即由旅游主管部门或者工商行政管理部门责令改正,“没收违法所得,并处一万元以上十万元以下罚款;违法所得十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;对有关责任人员,处二千元以上二万元以下罚款”。同时,还要给予以下的处罚:
1责令停业整顿。所谓责令停业整顿,是指实施行政处罚的机关依法责成实施违法行为的旅行社停止经营活动,整顿其内部经营管理制度、措施,从而在一定程度上限制或者剥夺其经营能力的一种处罚形式。旅行社未经许可经营出境旅游业务、边境旅游业务,或者出租、出借旅行社业务经营许可证,或者以其他方式非法转让旅行社业务经营许可的,除了给予没收违法所得、并处罚款的处罚外,还要责令其停业整顿。在停业整顿期间,旅行社不得开展经营活动。
2吊销旅行社业务经营许可证。所谓吊销旅行社业务经营许可证,是指实施行政处罚的机关依法注销实施违法行为的旅行社的业务经营许可证,从而剥夺其继续经营旅行社业务能力的一种处罚形式。吊销经营许可证,是一种能力罚,即剥夺违法行为的经营能力、经营资格。按照国务院《旅行社管理条例》第四十二条的规定,“旅行社被吊销《旅行社业务经营许可证》的,由工商行政管理部门相应吊销营业执照”。需要注意的是,根据本条第二款的规定,吊销旅行社业务经营许可证,需要具备“情节严重的”条件,即违法行为达到了相当的严重程度。至于哪些情况属于“情节严重”,即“情节严重”的具体条件,需要有关方面在制定本法的配套性法规、规章时,根据实际情况,予以进一步的明确。
3对直接负责的主管人员处以罚款。即“对直接负责的主管人员,处二千元以上二万元以下罚款”。需要注意的是,本条第一款规定的是“对有关责任人员”“处二千元以上二万元以下罚款”,这里规定的是对“直接负责的主管人员”进行处罚,虽然两者的罚款数额相同,但两者的处罚对象有所不同。所谓“直接负责的主管人员”,是指旅行社中负责相关业务的管理人员,如副总经理、部门经理等人员。
第九十六条 旅行社违反本法规定,有下列行为之一的,由旅游主管部门责令改正,没收违法所得,并处五千元以上五万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处二千元以上二万元以下罚款:(一)未按照规定为出境或者入境团队旅游安排领队或者导游全程陪同的;
(二)安排未取得导游证或者领队证的人员提供导游或者领队服务的;
(三)未向临时聘用的导游支付导游服务费用的;
(四)要求导游垫付或者向导游收取费用的。
【本条主旨】
本条是关于旅行社未按规定为出境或者入境团队旅游安排领队或者导游全程陪同等行为予以处罚的规定。
【本条释义】
本条共一款,对旅行社未按规定为出境或者入境团队旅游安排领队或者导游全程陪同等行为规定了相应的法律责任。
一、关于违法行为的主体
根据本条的规定,本违法行为的主体,为特定主体,即“旅行社”。这里的旅行社,是指依法取得旅游主管部门许可并办理工商登记的从事旅游业务的企业。只有旅行社才有可能成为本违法行为的主体,其他的公司、企业、事业单位、社会团体以及其他组织和个人,都不会成为本违法行为的主体。
二、关于违法行为的构成
根据本条的规定,本违法行为包括以下四种具体情形:
第一,未按照规定为出境或者入境团队旅游安排领队或者导游全程陪同的。本法第三十六条规定:“旅行社组织团队出境旅游或者组织、接待团队入境旅游,应当按照规定安排领队或者导游全程陪同。”此外,国务院制定的行政法规也对此作了一些规定,如《旅行社条例》第三十条规定,旅行社组织中国内地居民出境旅游的,应当为旅游团队安排领队全程陪同。《中国公民出国旅游管理办法》第十条第一款规定,组团社应当为旅游团队安排专职领队等。因此,旅行社应当严格按照规定为出境或者入境团队旅游安排领队或者导游全程陪同,如果没有按照规定安排领队或者导游全程陪同的,即构成本违法行为。
第二,安排未取得导游证或者领队证的人员提供导游或者领队服务的。国务院《旅行社条例》第三十一条规定:“旅行社为接待旅游者委派的导游人员或者为组织旅游者出境旅游委派的领队人员,应当持有国家规定的导游证、领队证。”本法第三十七条规定,参加导游资格考试成绩合格,与旅行社订立劳动合同或者在相关旅游行业组织注册的人员,可以申请取得导游证。第三十九条规定,取得导游证,具有相应的学历、语言能力和旅游从业经历,并与旅行社订立劳动合同的人员,可以申请取得领队证。因此,旅行社安排人员提供导游或者领队服务的,必须严格遵守相关规定,安排具有导游证或者领队证的人员提供相关服务。如果旅行社安排没有取得导游证或者领队证的人员提供导游或者领队服务的,即构成本违法行为。
第三,未向临时聘用的导游支付导游服务费用的。本法第三十八条第二款规定:“旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务的,应当全额向导游支付本法第六十条第三款规定的导游服务费用。”本法第六十条第三款规定:“安排导游为旅游者提供服务的,应当在包价旅游合同中载明导游服务费用。”旅行社可以临时聘用导游为旅游者提供服务,但必须全额向导游支付法律明确规定的导游服务费用。如果旅行社在临时聘用导游为旅游者提供服务后,没有按照法律规定全额向导游支付导游服务费用的,即构成本违法行为。
第四,要求导游垫付或者向导游收取费用的。本法第三十八条第三款规定:“旅行社安排导游为团队旅游提供服务的,不得要求导游垫付或者向导游收取任何费用。" 《旅行社条例》第三十四条规定,旅行社不得要求导游人员和领队人员接待不支付接待和服务费用或者支付的费用低于接待和服务成本的旅游团队,不得要求导游人员和领队人员承担接待旅游团队的相关费用。《旅行社条例实施细则》第三十一条进一步明确规定,《旅行社条例》第三十四条所规定的旅行社不得要求导游人员和领队人员承担接待旅游团队的相关费用,主要包括: (1)垫付旅游接待费用; (2)为接待旅游团队向旅行社支付费用; (3)其他不合理费用。因此,旅行社不得要求导游垫付或者向导游收取费用,如果要求导游垫付或者向导游收取费用,即构成本违法行为。
三、关于违法行为的处罚
根据本条的规定,旅行社实施未按照规定为出境或者入境团队旅游安排领队或者导游全程陪同等违法行为的,由旅游主管部门责令改正,同时给予以下处罚:
第一,没收违法所得。旅行社因实施本违法行为,如未按照规定为出境或者入境团队旅游安排领队或者导游全程陪同,或者安排未取得导游证或者领队证的人员提供导游或者领队服务等,有违法所得的,一律予以没收。
第二,并处罚款。除了没收违法所得以外,还要“并处”罚款。罚款的数额为“五千元以上五万元以下”.
第三,责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证。除了没收违法所得、并处罚款外,对于实施本违法行为“情节严重的”旅行社,还要“责令停业整顿”或者“吊销旅行社业务经营许可证”. “责令停业整顿”属于暂时性的能力罚,即在停业整顿期间,旅行社不得开展经营业务,整顿结束以后,仍然可以开展经营活动。“吊销旅行社业务经营许可证”属于剥夺经营资格的能力罚,即一旦吊销旅行社业务经营许可证,就失去了从事旅游业经营活动的资格。
第四,对相关人员处以罚款。即对“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”,处“二千元以上二万元以下”的罚款。
第九十七条 旅行社违反本法规定,有下列行为之一的,由旅游主管部门或者有关部门责令改正,没收违法所得,并处五千元以上五万元以下罚款;违法所得五万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处二千元以上二万元以下罚款:
(一)进行虚假宣传,误导旅游者的;
(二)向不合格的供应商订购产品和服务的;
(三)未按照规定投保旅行社责任保险的。
【本条主旨】
本条是对旅行社进行虚假宣传误导旅游者等行为予以处罚的规定。
【本条释义】
本条共一款,对旅行社进行虚假宣传误导旅游者等行为规定了相应的法律责任。
一、关于违法行为的主体
根据本条的规定,本违法行为的主体,为特定主体,即“旅行社”。这里的旅行社,是指依法取得旅游主管部门许可并办理工商登记的从事旅游业务的企业。只有旅行社才有可能成为本违法行为的主体,其他的公司、企业、事业单位、社会团体以及其他组织和个人,都不会成为本违法行为的主体。
二、关于违法行为的构成
根据本条的规定,本违法行为,包括以下三种具体情形:
第一,进行虚假宣传,误导旅游者的。本法“总则”第六条中规定,“旅游经营者应当诚信经营”。本法第三十二条还规定,“旅行社为招徕、组织旅游者发布信息,必须真实、准确,不得进行虚假宣传,误导旅游者”. 《旅行社条例》第二十四条也规定,“旅行社向旅游者提供的旅游服务信息必须真实可靠,不得作虚假宣传”. 旅行社应当严格遵守上述规定,在为招徕、组织旅游者发布信息时,应当做到真实、准确,不得发布虚假信息,不得进行虚假宣传,不得误导旅游者。否则,即可构成本违法行为。
第二,向不合格的供应商订购产品和服务的。本法“总则”第六条中规定,“旅游经营者应当诚信经营,公平竞争,承担社会责任,为旅游者提供安全、健康、卫生、方便的旅游服务”。本法第三十四条还规定,“旅行社组织旅游活动应当向合格的供应商订购产品和服务”。向合格的供应商订购产品和服务,是旅游经营者向旅游者提供安全、健康、卫生、方便的旅游服务的重要保证,是旅游者享有安全、健康、卫生、方便的旅游服务的重要前提。因此,旅游经营者应当遵守法律规定,在订购产品和服务时,应当选择合格的供应商。如果旅游经营者违反法律规定,向不合格的供应商订购产品和服务的,即构成本违法行为。
第三,未按照规定投保旅行社责任保险的。本法第五十六条规定:“国家根据旅游活动的风险程度,对旅行社、住宿、旅游交通以及本法第四十七条规定的高风险旅游项目等经营者实施责任保险制度。" 《旅行社条例》第三十八条规定:“旅行社应当投保旅行社责任险。旅行社责任险的具体方案由国务院旅游行政主管部门会同国务院保险监督管理机构另行制定。”按照2010年11月25日国家旅游局、中国保险监督管理委员会发布的《旅行社责任保险管理办法》的规定,在中华人民共和国境内依法设立的旅行社,应当依法投保旅行社责任保险。旅行社责任保险的保险责任,应当包括旅行社在组织旅游活动中依法对旅游者的人身伤亡、财产损失承担的赔偿责任和依法对受旅行社委派并为旅游者提供服务的导游或者领队人员的人身伤亡承担的赔偿责任,具体包括下列情形: (1)因旅行社疏忽或过失应当承担赔偿责任的; (2)因发生意外事故旅行社应当承担赔偿责任的; (3)国家旅游局会同中国保险监督管理委员会规定的其他情形。因此,旅行社应当依照法律、行政法规的规定,投保旅行社责任保险。如果旅行社没有按照规定投保旅行社责任保险的,即构成本违法行为。
三、关于违法行为的处罚
根据本条的规定,旅行社违反本法规定,实施虚假宣传误导旅游者、向不合格的供应商订购产品和服务以及未按照规定投保旅行社责任保险等行为的,由旅游主管部门或者有关部门责令改正,同时给予以下处罚:
第一,没收违法所得。旅行社实施本违法行为,有违法所得的,没收违法所得。
第二,处以罚款。除了没收违法所得外,还要对旅行社“并处”罚款。罚款的数额,按照以下情况确定:一是没有违法所得,或者违法所得在五万元以下的,并处“五千元以上五万元以下”的罚款;二是违法所得在五万元以上的,并处“违法所得一倍以上五倍以下”的罚款。
第三,责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证。除了没收违法所得、并处罚款外,对于实施本违法行为“情节严重的”旅行社,还要“责令停业整顿”或者“吊销旅行社业务经营许可证”. “责令停业整顿”属于暂时性的能力罚,即在停业整顿期间,旅行社不得开展经营业务;整顿结束以后,仍然可以开展经营活动。“吊销旅行社业务经营许可证”属于剥夺经营资格的能力罚,即一旦吊销旅行社业务经营许可证,就失去了从事旅游业经营活动的资格。至于“情节严重的”具体认定标准,需要有关方面在制定配套性的法规、规章时,予以进一步的明确。
第四,对有关人员处以罚款。即对“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”,处“二千元以上二万元以下”的罚款。
第九十八条 旅行社违反本法第三十五条规定的,由旅游主管部门责令改正,没收违法所得,责令停业整顿,并处三万元以上三十万元以下罚款;违法所得三十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;情节严重的,吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,没收违法所得,处二千元以上二万元以下罚款,并暂扣或者吊销导游证、领队证。
【本条主旨】
本条是对旅行社以不合理的低价组织旅游活动等行为予以处罚的规定。
【本条释义】
本条共一款,对旅行社以不合理的低价组织旅游活动等行为规定了相应的法律责任。
一、关于违法行为的主体
根据本条的规定,本违法行为的主体,为特定主体,即“旅行社”。这里的旅行社,是指依法取得旅游主管部门许可并办理工商登记的从事旅游业务的企业。只有旅行社,才有可能成为本违法行为的主体,其他的公司、企业、事业单位、社会团体以及其他组织和个人,都不会成为本违法行为的主体。
二、关于违法行为的构成
根据本条的规定,本违法行为的构成,是“旅行社违反本法第三十五条规定的”,即旅行社实施了本法第三十五条禁止的行为。
本法第三十五条规定了旅行社不得实施的以下几种行为:
第一,以不合理的低价组织旅游活动,诱骗旅游者,并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益。本法“总则”第六条中规定,“旅游经营者应当诚信经营,公平竞争”。以不不合理的低价组织旅游活动,一方面损害了正常的旅游市场秩序;另一方面因其不符合商业规律,不具有可持续性,旅行社会通过安排旅游者购物或者另行付费旅游项目等其他方式,获取不正当利益,损害旅游者的权益。因此,本法第三十五条第一款作了明确规定,禁止旅行社以不合理的低价组织旅游活动,诱骗旅游者,并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益。国务院《旅行社条例》第二十七条中也明确规定,“旅行社不得以低于旅游成本的报价招徕旅游者”。该条例第五十三条第二款还规定,“违反本条例的规定,旅行社以低于旅游成本的报价招徕旅游者的,由价格主管部门依法给予处罚”。因此,旅行社实施本法第三十五条第一款禁止行为的,即构成本违法行为。
第二,指定具体购物场所。本法第九条第一款规定,旅游者有权自主选择旅游产品和服务,有权拒绝旅游经营者的强制交易行为。为了维护旅游者的合法权益,本法第三十五条第二款中规定,旅行社组织、接待旅游者,“不得指定具体购物场所”。因此,旅行社在组织、接待旅游者的过程中,应当认真遵守法律规定,切实做到不指定具体购物场所。如果旅行社组织、接待旅游者,实施了指定具体购物场所的行为,即构成本违法行为。但是,如果经双方协商一致或者旅游者要求,且不影响其他旅游者行程安排的除外。
第三,安排另行付费旅游项目。本法第九条第一款规定,旅游者有权自主选择旅游产品和服务,有权拒绝旅游经营者的强制交易行为。为了维护旅游者的合法权益,本法第三十五条第二款中规定,旅行社组织、接待旅游者,“不得安排另行付费旅游项目”。因此,旅行社在组织、接待旅游者的过程中,应当认真遵守法律规定,切实做到不安排另行付费旅游项目。如果旅行社组织、接待旅游者,实施了安排另行付费旅游项目的行为,即构成本违法行为。但是,如果经双方协商一致或者旅游者要求,且不影响其他旅游者行程安排的除外。
三、关于违法行为的处罚
根据本条的规定,旅行社违反本法第三十五条的规定,实施了以不合理的低价组织旅游活动等行为的,由旅游主管部门或者有关部门责令改正,同时给予以下处罚:
第一,没收违法所得。旅行社以不合理的低价组织旅游活动,诱骗旅游者,并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益,或者旅行社组织、接待旅游者,指定具体购物场所,安排另行付费旅游项目,对于其所获得的违法所得,一律予以没收。
第二,责令停业整顿。除了没收违法所得以外,还要对实施法律明确禁止的行为的旅行社,给予责令停业整顿的处罚。“责令停业整顿”属于暂时性的能力罚,即在停业整顿期间,旅行社不得开展经营业务;整顿结束以后,仍然可以开展经营活动。
第三,处以罚款。对于实施法律明确禁止的行为的旅行社,除了没收违法所得、责令停业整顿外,还要“并处”罚款。罚款的数额,按照以下两种情况确定:一是没有违法所得,或者违法所得在三十万元以下的,并处“三万元以上三十万元以下”的罚款。二是违法所得在三十万元以上的,并处“违法所得一倍以上五倍以下”的罚款。
第四,吊销旅行社业务经营许可证。旅行社实施法律明确禁止行为“情节严重的”,还要“吊销旅行社业务经营许可证”. “吊销旅行社业务经营许可证”属于剥夺经营资格的能力罚,即一旦吊销旅行社业务经营许可证,就失去了从事旅游业经营活动的资格。至于“情节严重的”具体认定标准,需要有关方面在制定配套性的法规、规章时,予以进一步的明确。
第五,对有关人员的处罚。即对旅行社实施法律明确禁止的行为“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”,给予以下三种处罚:一是没收违法所得;二是处二千元以上二万元以下罚款;三是暂扣或者吊销导游证、领队证。所谓暂扣,是指临时性限制有关人员从事导游、领队业务活动的资格。在导游证、领队证被暂扣期间,相关人员不得从事导游、领队业务。
第九十九条 旅行社未履行本法第五十五条规定的报告义务的,由旅游主管部门处五千元以上五万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处二千元以上二万元以下罚款,并暂扣或者吊销导游证、领队证。
【本条主旨】
本条是对旅行社未履行法定报告义务行为予以处罚的规定。
【本条释义】
本条共一款,对旅行社未履行法定报告义务的行为规定了相应的法律责任。
一、关于违法行为的主体
根据本条的规定,本违法行为的主体,为特定主体,即“旅行社”。这里的旅行社,是指依法取得旅游主管部门许可并办理工商登记的从事旅游业务的企业。只有旅行社才有可能成为本违法行为的主体,其他的公司、企业、事业单位、社会团体以及其他组织和个人,都不会成为本违法行为的主体。
二、关于违法行为的构成
根据本条的规定,本违法行为的构成,为“旅行社未履行本法第五十五条规定的报告义务的”,即旅行社没有按照法律规定及时将有关情况向有关主管机关报告。
本法第五十五条规定:“旅游经营者组织、接待出入境旅游,发现旅游者从事违法活动或者有违反本法第十六条规定情形的,应当及时向公安机关、旅游主管部门或者我国驻外机构报告。”根据这一规定,旅行社应当及时向有关主管机关报告的事项,分为两类:
第一,旅游者从事违法活动。本法第十三条规定:“旅游者在旅游活动中应当遵守社会公共秩序和社会公德,尊重当地的风俗习惯、文化传统和宗教信仰,爱护旅游资源,保护生态环境,遵守旅游文明行为规范。”旅游者应当文明出游,在旅游过程中,不得实施法律禁止的行为。如果旅游者在旅游过程中从事违法活动的,旅行社在发现后应当及时向公安机关、旅游主管部门或者我国驻外机构报告有关情况。如果旅行社不履行此项报告义务的,即构成本违法行为。
第二,旅游者非法滞留或者擅自分团、脱团。旅游者应当遵守旅游服务合同,按照旅游服务合同约定的旅游行程安排等参加旅游活动,不得擅自分团、脱团,不得非法滞留。本法第十六条规定:“出境旅游者不得在境外非法滞留,随团出境的旅游者不得擅自分团、脱团。入境旅游者不得在境内非法滞留,随团入境的旅游者不得擅自分团、脱团。”一旦出现旅游者违反本法第十六条规定,非法滞留或者擅自分团、脱团的,旅行社应当及时向公安机关、旅游主管部门或者我国驻外机构报告有关情况。如果旅行社不履行此项报告义务的,即构成本违法行为。
三、关于违法行为的处罚
根据本条的规定,构成本违法行为的,即“旅行社未履行本法第五十五条规定的报告义务的”,由旅游主管部门给予以下处罚:
第一,处以罚款。对于旅行社违反本法规定,不履行报告义务的,由旅游主管部门给予罚款的处罚,罚款的数额为“五千元以上五万元以下”.
第二,责令停业整顿或者吊销许可证。对于旅行社违反本法规定,不履行报告义务,“情节严重的”,由旅游主管部门其责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证。至于“情节严重”的具体认定标准,需要有关方面在制定配套性法规、规章时予以进一步明确。
第三,对有关人员予以处罚。即对“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”,给予以下两种处罚:一是罚款,即处以“二千元以上二万元以下”的罚款;二是暂扣或者吊销导游证、领队证。即旅游主管部门在给予罚款处罚的同时,还应当暂扣或者吊销直接负责的主管人员和其他直接责任人员的导游证、领队证。
第一百条 旅行社违反本法规定,有下列行为之一的,由旅游主管部门责令改正,处三万元以上三十万元以下罚款,并责令停业整顿;造成旅游者滞留等严重后果的,吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处二千元以上二万元以下罚款,并暂扣或者吊销导游证、领队证:
(一)在旅游行程中擅自变更旅游行程安排,严重损害旅游者权益的;
(二)拒绝履行合同的;
(三)未征得旅游者书面同意,委托其他旅行社履行包价旅游合同的。
【本条主旨】
本条是对旅行社及其从业人员在旅游行程中擅自变更旅游行程安排,严重损害旅游者权益等行为予以处罚的规定。
【本条释义】
本条共一款,对旅行社在旅游行程中擅自变更旅游行程安排严重损害旅游者权益等行为规定了相应的法律责任。
一、关于违法行为的主体
根据本条的规定,本违法行为的主体,为特定主体,即“旅行社”。这里的旅行社,是指依法取得旅游主管部门许可并办理工商登记的从事旅游业务的企业。只有旅行社才有可能成为本违法行为的主体,其他的公司、企业、事业单位、社会团体以及其他组织和个人,都不会成为本违法行为的主体。
二、关于违法行为的构成
根据本条的规定,本违法行为,包括以下三种具体情形:
第一,在旅游行程中擅自变更旅游行程安排,严重损害旅游者权益的。旅游行程安排,是旅游合同的重要内容,是旅游者参加旅游活动、享受旅游服务的重要体现,旅行社应当认真执行旅游行程安排。本法第六十九条第一款规定:“旅行社应当按照包价旅游合同的约定履行义务,不得擅自变更旅游行程安排。”同时,本法第四十一条第二款中还规定,“导游和领队应当严格执行旅游行程安排,不得擅自变更旅游行程或者中止服务活动”。如果旅行社在旅游行程中擅自变更旅游行程安排,严重损害旅游者权益的,即构成本违法行为。
第二,拒绝履行合同的。旅行社与旅游者之间签订合同以后,就要按照合同约定认真履行自己的义务。本法第六十九条第一款中规定,“旅行社应当按照包价旅游合同的约定履行义务”,旅行社拒绝履行合同的,即构成本违法行为。需要进一步说明的是,根据本法第七十条第一款规定:“旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任;造成旅游者人身损害、财产损失的,应当依法承担赔偿责任。旅行社具备履行条件,经旅游者要求仍拒绝履行合同,造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的,旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。”因此,旅行社拒绝履行合同,除了依法承担合同责任外,还要承担相应的行政法律责任,接受相应的行政处罚。
第三,未征得旅游者书面同意,委托其他旅行社履行包价旅游合同的。包价旅游合同,是旅行社与旅游者之间签订的合同,理应由旅行社亲自履行。但是,现实生活中,旅行社招徕旅游者组团旅游时,也会出现因未达到约定人数而不能出团的现象。针对这种情况,本法第六十三条规定了相应的处理办法:一是组团社可以解除合同,退还已收取的全部费用;二是组团社经征得旅游者书面同意,可以委托其他旅行社履行合同。据此,旅行社在符合法定条件的情况下,可以委托其他旅行社履行包价旅游合同,但必须“征得旅游者书面同意”。如果旅行社未征得旅游者书面同意,委托其他旅行社履行包价旅游合同的,即构成本违法行为。
三、关于违法行为的处罚
根据本条的规定,旅行社实施本条规定的行为,即构成本违法行为的,首先由旅游主管部门责令改正,同时给予以下处罚:
第一,处以罚款。旅游主管部门对于旅行社实施本违法行为的罚款处罚,数额为“三万元以上三十万元以下”.
第二,责令停业整顿。旅游主管部门在给予旅行社罚款处罚的同时,“并责令停业整顿”。即旅行社实施本违法行为的,除了给予罚款处罚外,还须同时给予责令停业整顿的处罚。在停业整顿期间,旅行社不得开展经营活动。
第三,吊销经营许可证。旅行社实施本违法行为,“造成旅游者滞留等严重后果的”,旅游主管部门还应当给予吊销旅行社业务经营许可证的处罚。根据本条的规定,旅行社实施本违法行为,造成旅游者“滞留”的,即旅游者不能按照合同约定返回出发地或者合同约定的其他地点的,必须给予吊销旅行社业务经营许可证的处罚。至于其他需要给予吊销旅行社业务经营许可证处罚的情形,需要有关方面在制定配套性的法规、规章时予以进一步的明确。
第四,对有关人员的处罚。即对“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”,给予以下两种处罚:一是罚款处罚。罚款的数额为“二千元以上二万元以下”。二是暂扣或者吊销证件。即在给予罚款处罚的同时,一并给予暂扣或者吊销导游证、领队证的处罚。
第一百零一条 旅行社违反本法规定,安排旅游者参观或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动的,由旅游主管部门责令改正,没收违法所得,责令停业整顿,并处二万元以上二十万元以下罚款;情节严重的,吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处二千元以上二万元以下罚款,并暂扣或者吊销导游证、领队证。
【本条主旨】
本条是对旅行社及其从业人员违法安排旅游者参观或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动的行为予以处罚的规定。
【本条释义】
本条共一款,对旅行社违法安排旅游者参观或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动的行为规定了相应的法律责任。
一、关于违法行为的主体
根据本条的规定,本违法行为的主体,为特定主体,即“旅行社”。这里的旅行社,是指依法取得旅游主管部门许可并办理工商登记的从事旅游业务的企业。只有旅行社才有可能成为本违法行为的主体,其他的公司、企业、事业单位、社会团体以及其他组织和个人,都不会成为本违法行为的主体。
二、关于违法行为的构成
根据本条的规定,本违法行为的构成,为旅行社违反本法规定,“安排旅游者参观或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动的”. 2009年12月1日国务院以国发〔2009〕41号文发布的《国务院关于加快发展旅游业的意见》中明确提出,“倡导文明健康的旅游方式”,在全社会大力倡导健康旅游、文明旅游、绿色旅游,使城乡居民在旅游活动中增长知识、开阔视野、陶冶情操;景区景点、宾馆饭店和旅行社等旅游企业要通过多种形式,引导每一位旅游者自觉按照《中国公民国内旅游文明行为公约》和《中国公民出境旅游文明行为指南》文明出行、文明消费;旅游者要尊重自然,尊重当地文化,尊重服务者,抵制不良风气,摒弃不文明行为;出境旅游者要维护良好的对外形象,做传播中华文明的使者。本法在“总则”第五条中也规定,“国家倡导健康、文明、环保的旅游方式”;第十三条进一步规定,“旅游者在旅游活动中应当遵守社会公共秩序和社会公德,尊重当地的风俗习惯、文化传统和宗教信仰,爱护旅游资源,保护生态环境,遵守旅游文明行为规范”。同时,本法第三十三条还明确规定:“旅行社及其从业人员组织、接待旅游者,不得安排参观或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动。”因此,旅行社违反本法规定,安排旅游者参观或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动的,即构成本违法行为,将受到相应的法律制裁。
三、关于违法行为的处罚
根据本条的规定,构成本违法行为,即“旅行社违反本法规定,安排旅游者参观或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动的”,由旅游主管部门责令改正,同时给予以下处罚:
第一,没收违法所得。旅行社因实施违法安排旅游者参观或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动,有违法所得的,一律予以没收。
第二,责令停业整顿。对于旅行社违法安排旅游者参观或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动的,由旅游主管部门责令停业整顿。在停业整顿期间,旅行社不得开展经营活动。
第三,处以罚款。除了没收违法所得、责令停业整顿以外,还须对旅行社“并处”罚款,罚款的数额为“二万元以上二十万元以下”.
第四,吊销经营许可证。对于旅行社违法安排旅游者参观或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动,“情节严重的”,还需要给予“吊销旅行社业务经营许可证”的处罚。至于“情节严重的”具体认定标准,需要有关方面在制定配套性的法规、规章时予以进一步的明确。
第五,对有关人员的处罚。即对“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”,给予以下两种处罚:一是处以罚款。罚款的数额为“二千元以上二万元以下”。二是暂扣或者吊销相关证件。即在给予罚款处罚的同时,暂扣或者吊销导游证、领队证。在暂扣导游证、领队证期间,导游、领队不得从事导游、领队业务。
第一百零二条 违反本法规定,未取得导游证或者领队证从事导游、领队活动的,由旅游主管部门责令改正,没收违法所得,并处一千元以上一万元以下罚款,予以公告。
导游、领队违反本法规定,私自承揽业务的,由旅游主管部门责令改正,没收违法所得,处一千元以上一万元以下罚款,并暂扣或者吊销导游证、领队证。
导游、领队违反本法规定,向旅游者索取小费的,由旅游主管部门责令退还,处一千元以上一万元以下罚款;情节严重的,并暂扣或者吊销导游证、领队证。
【本条主旨】
本条是对无证导游、领队以及有证导游、领队私揽业务和索取小费等行为予以处罚的规定。
【本条释义】
本条共三款,对无证导游、领队以及有证导游、领队私揽业务和索取小费等行为规定了相应的法律责任。
一、关于未取得导游证或者领队证从事导游、领队活动的行为及其处罚(一)关于违法行为的主体
根据本条第一款的规定,本违法行为的主体,即未取得导游证或者领队证从事导游、领队活动的主体,为一般主体,即凡实施无证导游、领队活动行为的人,不管其是否具有其他特定身份,都会成为本违法行为的主体。但是,需要注意的是,由于导游、领队活动属于个人性质的行为,所以机关、企业、事业单位、社会团体等组织,不能成为本违法行为的主体。此外,无民事行为能力和限制民事行为能力的人,也不能成为本违法行为的主体。
(二)关于违法行为的构成
根据本条第一款的规定,本违法行为的构成,为“违反本法规定,未取得导游证或者领队证从事导游、领队活动的”,即无证导游、无证领队的。
本法第三十七条规定,参加导游资格考试成绩合格,与旅行社订立劳动合同或者在相关旅游行业组织注册的人员,可以申请取得导游证;第三十九条规定,取得导游证,具有相应的学历、语言能力和旅游从业经历,并与旅行社订立劳动合同的人员,可以申请取得领队证。第四十一条中规定,“导游和领队从事业务活动,应当佩戴导游证、领队证”。国务院《导游人员管理条例》第四条中规定,“在中华人民共和国境内从事导游活动,必须取得导游证”。国务院《中国公民出国旅游管理办法》第十条规定,组团社应当为旅游团队安排专职领队,领队应当经省、自治区、直辖市旅游行政部门考核合格,取得领队证。国务院《旅行社条例》第三十一条规定,旅行社为接待旅游者委派的导游人员或者为组织旅游者出境旅游委派的领队人员,应当持有国家规定的导游证、领队证。
根据上述规定,从事导游、领队业务活动的,必须依法取得导游证或者领队证后,方可从事相关业务活动。否则,没有导游证、领队证从事导游、领队活动的,即构成本违法行为。
(三)关于违法行为的处罚
根据本条第一款的规定,构成本违法行为的,即未取得导游证或者领队证从事导游、领队活动的,由旅游主管部门责令改正,同时给予以下两种处罚:一是没收违法所得;二是并处一千元以上一万元以下的罚款。此外,旅游主管部门实施处罚以后,应当将处罚情况通过适当的方式予以公告。