外国投资者股权并购中国内资有限责任公司操作实务

2001年12月11日，中国正式加入WTO，标志着外国投资者可以在更大的范围内进入中国市场，并通过中国市场与国际市场进行竞争。而2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，对外资并购的原则、程序、审批作出了相关规定，为外商在中国开展并购提供较具体的法律规范。其中特别引人关注的是，被股权并购的境内公司中国自然人股东，在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。而按照在此以前所有的有关外商投资法律法规的规定，中国的自然人不能与外国投资者合资或合作设立外商投资企业。而该规定无疑是对上述限制的一个很大的突破。 外国投资者并购中国境内企业有多种方式，可以分为：收购中国境内的外商投资企业或内资企业；收购中国境内的上市公司或非上市公司；可实行股权并购或资产并购。 上述各种并购方式虽然存在很多的共同之处，但由于被收购方的企业性质、组织形式等不同，也存在着一定的差别。 本文仅就外国投资者以股权并购的方法收购内资有限责任公司的做法作一介绍： 一、外国投资者股权并购内资有限责任公司前应注意的法律问题 外国投资者并购内资有限责任公司涉及产业政策、产业垄断的限制、劳务、海关、税务、知识产权、外汇管理等多个方面的法律问题，但首先应考虑前两个方面的法律问题： （一）产业政策 外国投资者在中国进行并购活动前，首先应考虑该并购活动是否符合中国的产业政策。《外商投资产业指导目录》及《中西部地区外商投资优势产业目录》是调整外商投资产业最主要的政策依据。其中，有些并购项目是受限制的，如并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权（如中药材种植、养殖；高等教育机构等）；企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位（如航空运输公司；综合水利枢纽的建设、经营等）；禁止外国投资者并购的企业（如转基因植物种子生产、开发，放射性矿产的冶炼、加工，邮政公司、期货公司的经营）。 当然，这些产业政策可能会随着时间的推移而发生变化，如：进出口商品检验、鉴定、认证公司曾经属于限制类项目，但不迟于2003年12月11日允许外方控股，不迟于2005年12月11日允许外方独资经营；也有可能因地域的不同而发生区别对待，如：低品位、难选冶金矿的开采、选矿业，在西部地区允许外商独资，而在其他地区仅限于合资、合作。 很多地方政府也制定了相关的鼓励性措施。如上海市制定的《关于外资并购本市国有企业的若干意见》中，鼓励外国投资者在引进新产品、新技术和新工艺，促进产业结构和产品结构调整等7个领域开展并购活动。 因此，外国投资者拟在中国进行股权收购时，必须首先明确该产业是否有准入限制，否则有可能遇到花费了大量的精力却不能获得审批机关批准的风险。 在对产业政策进行确认时，不仅应确认《外商投资产业指导目录》等产业政策规定，同时还应当向审批机构了解实际操作的可行性。例如，按照《外商投资产业指导目录》的规定，外商投资一般设备维修业是允许的，但是在实际操作中，很难获得批准。 (二)产业垄断的限制 根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》，商务部及国家工商行政管理总局是审查产业垄断的主管部门，外国投资者在并购境内企业时，如涉及产业垄断问题时，应报经商务部及国家工商行政管理总局审查。 以上海市为例，如外商投资者股权并购后，关联企业、市场占有额、营业额达到规定限额时，应首先向上海市外国投资工作委员会项目审批处、上海市工商行政管理局公平交易处分别报送相关资料，并由上述两个部门分别上报商务部外资管理司、国家工商行政管理总局公平交易局反垄断处。但报送文件的种类及具体内容尚没有明确的规定，据了解相关部门正在就操作细则进行协商拟定过程中。 从目前外国投资者并购中国境内企业的实例来看，尚未有因涉及行业垄断而不被商务部和国家工商总局批准的实例存在。但若《反垄断法》出台并实施以及中国国内市场竞争的日趋激烈，在并购前采取谨慎的措施也是必要的。 二、外国投资者股权并购的程序 (一)谈判 在通常情况下，在对产业政策及垄断限制进行调查之前，外国投资者已经有了明确的一个或多个收购对象，在初步调查并排除股权收购的有关产业政策的障碍之后，外国投资方和收购对象之间即可进行谈判。 谈判的内容主要包括资产价值的评估、各方权利义务的协调。 1、资产价值的评估： （1）资产评估的一般性规定。收购能否成功，最主要的因素是能否就股权的价值取得一致意见。通常情况下，按照《合同法》确定的当事人协商一致的原则，股权的价值可以由各方当事人协商解决，但在外国投资者并购境内企业时有特别的规定，即并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值的评估结果作为确定交易价格的依据。之所以有资产评估的限制，是为了防止各方当事人合谋，故意压低境内企业的股权或财产价格，从而变相地向境外转移资产。 （2）国有资产评估的特别规定。如外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，应根据国有资产管理的有关规定进行评估，确定交易价格。根据2001年12月31日财政部颁发的关于《国有资产评估管理若干问题的规定》，各类国有资产占有单位，在转让整体或部分产权（股权）时，应当对相关国有资产进行评估；评估的机构应具有国有资产评估的资格。 2、权利义务的协调。 就股权并购的问题，外国投资者与境内企业及其股东之间需要协商的内容很多，其中与法律事务有关的内容主要有：管理机构及利润的分配；债权债务的继承；劳务管理制度等。 （1）管理机构及利润的分配。如股权并购后设立的是外商独资企业，外国投资者可以自行决定公司的管理机构及营业方针，自行委派董事会组成人员，所获得的可供股东分配的利润也全部归属外国投资者，该外国投资者可以根据公司章程的规定，决定进行利润分配或进行再投资；如并购后设立的是中外合资经营企业，一般应当按照各方在合资企业中所占股权的比例，确定董事会人员的构成，分享公司的管理权限，所获得的可供股东分配的利润也应当按照各方的股权比例进行分享；如并购后设立的是中外合作经营企业，则合作各方可以通过协商的方式，约定合作各方在董事会中的人员组成、经营管理权限、利润分配方式等，而无须受到出资比例的限制。 （2）债权债务的继承。股权并购时并不导致原境内机构的主体消亡，因此，股权并购后存续的外商投资企业应继承并购前公司的债权债务。这与外国投资者以资产并购境内企业有明显的区别，发生资产并购时，由出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务，且出售资产的境内企业的债权人在法律规定的期限内，有权要求出售资产的境内企业提供相应的担保。如果被并购企业不能提供相应的担保，资产收购的计划将发生障碍。 （3）劳务管理制度。一般而言，外国投资者股权并购后，并购前的企业与劳动者签订的《劳动合同》应继续履行。因为，被并购企业的股东虽然发生变化，但该企业的法人主体并没有发生变化。 同时，根据相关劳动法律法规的规定，如发生“企业迁移、被兼并、企业资产转移等客观情况”时，企业可以解除劳动合同，并给予劳动者经济补偿。但相关法律法规中，并没有规定仅仅股东变化就可以作为解除劳动合同的理由。因此，一般情况下，外国投资者股权并购后，如果仅发生股权变化，并购后的企业不得单方解除劳动合同。 根据上海市《关于外资并购本市国有企业若干意见的实施细则》的规定，外资并购本市国有企业过程中，被并购企业与职工解除劳动关系终止合同、企业裁员及非过失性解除合同等所需支付的经济补偿，按照《上海市劳动合同条例》的有关规定执行。但上述规定中均没有明确地表明：股权并购时，企业可以单方面解除劳动合同。 所以，外国投资者在决定是否股权并购内资企业时，有关职工的安置问题是很重要的一个谈判内容，务必认真落实。 在完成上述谈判工作后，外国投资者与被并购企业及其股东应开始准备必要的文件资料，以便向相关的审批机关提出申请。 （二）申请 1、审批机关的确定 有权审批股权并购的部门为中华人民共和国商务部或省级对外贸易经济主管部门。除有特别规定的情况以外，商务部根据投资金额的大小，对商务部、地方审批部门的审批权限进行了划分。以上海市为例，外商投资项目投资总额为3000万美元及以上项目及增资后投资总额超过3000万美元的项目须报中央有关部委审批；对符合外商投资产业指导目录鼓励类且不需要国家综合平衡的项目，上海市人民政府可以审批并报商务部备案；国家有专项审批规定的外商投资项目则依据规定进行审批；上海市各区县政府及其他具有政府管理职能的外高桥保税区管委会、张江高科技园区办、钻石交易办、化工区管委会、国家批准的出口加工区管委会也可以在相应的审批权限范围内审查批准外商并购项目。 2、应报送的资料 外国投资者应根据股权并购所设外商投资企业的投资总额向审批机关报送申请文件。以上海市为例，外国投资者并购上海市国有企业，应提交下列文件： (1)并购项目申请报告； (2)被并购国有企业出让产权的批准文件； (3)并购后所设外商投资企业的合同、章程及附件； (4)外国投资者购买国有股权或认购国有企业增资协议； (5)产权交易凭证； (6)被并购国有企业最近年度的财务审计报告； (7)被并购企业的资产评估报告及确认意见； (8)被并购国有企业及所投资企业的《营业执照》； (9)外国投资者的身份证明文件或开业证明、资信证明； (10)被并购国有企业的职工安置计划（如国有产权转让后企业控制权转移或企业的全部或主要经营资产出售给外资的，并购双方应当制定企业调整重组方案和妥善安置职工的方案，并经职工代表大会审议通过）； (11)需提供的其他资料。 （三）办理工商登记变更手续 被外国投资者股权并购的境内公司应向原登记管理机关申请变更登记，领取外商投资企业营业执照。原登记管理机关没有登记管辖权的，应自收到申请文件之日起10日内转送有管辖权的登记管理机关办理，同时附送该境内公司的登记档案。 以上海为例，经上海市外国投资工作委员会审批后，并购双方应在规定期限内，向工商行政管理部门办理申请变更登记手续。其中包括： 1、被并购方向原登记部门办理内资转外资手续，需提交如下材料： （1）《企业法人变更登记申请书》； （2）申请报告； （3）上海市外国投资工作委员会的批复； （4）营业执照正、副本，IC卡； （5）需要提交的其他资料。 2、被并购方向外资登记部门申请办理变更登记手续，需提交如下材料： （1）《外商投资企业变更登记申请书》； （2）《企业名称变更核准书》（未变更名称的除外）； （3）上海市外国投资工作委员会的批复和批准证书； （4）产权交易凭证及《产权交易合同》（如涉及国有产权的转让）； （5）被并购国有企业的评估报告及确认意见；（如涉及国有产权的转让）； （6）并购方企业的开业登记证明； （7）外国投资者的银行资信证明； （8）企业合同、章程； （9）董事会成员任职文件； （10）董事身份证件复印件； （11）住所和生产、营业场所的使用证明（土地使用证、房产产权证或租赁期限至少一年的租赁协议）； （12）需提供的其他资料。 上海市工商行政管理部门在收到并购双方设立登记或变更登记材料后，应在10个工作日内发放营业执照。 （四）缴纳股权并购资金 根据1997年9月2日国务院批准、1997年9月29日外经贸部、国家工商行政管理局以第2号令发布的《〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉的补充规定》及《外国投资者并购境内企业暂行规定》，股权并购设立外商投资企业的，外国投资者应自取得营业执照之日起3个月内支付购买价款，最迟不得超过1年，且应按照实际缴付的出资比例分配收益。 但这两个规定也存在不尽相同之处，补充规定明确要求“控股股东在付清全部购买金额之前，不能取得企业决策权”，但暂行规定则无此限制。鉴于上述两个规定具有同等效力，因此，只能理解为：到目前为止，股权并购时，控股投资者在付清全部金额之前，不能取得企业决策权。但在实践中，该补充规定缺乏可操作性，原因在于公司经股权并购办理变更登记时，必须提交新一届董事会成员的名单，这就意味着公司变更后，有关公司董事会决议必须由新任的董事会成员决议通过，控股股东只要控制了董事会，即使在尚未足额支付全部购买金的情况下，事实上已取得了企业的决策权。 (五)办理后续登记手续 股权并购设立的外商投资企业，应在收到企业营业执照之日起30日内，到税务、海关、外汇管理等部门办理登记手续。 三、结论 根据汤姆森金融公司对跨国并购和中国国内并购总额的统计，中国在2002年吸收外资总额达527亿美元，居全世界之最。但是，以并购方式吸引外资的比例仅为5%左右。这表明，外资并购在中国具有巨大的发展空间。甚至有专家乐观地认为，外资并购方式将在3？5年内成为中国吸引外商直接投资的主要方式。 外资并购的方式中主要包括股权并购、资产并购。目前，资产并购的方式通常使用于外国投资者并购现有国有企业、集体企业，原因在于上述企业在没有公司化之前，无法进行股权收购。随着公司制度的广泛普及及国有企业的公司制改革的深入，毫无疑问股权并购将成为外资并购的主流方向。 为配合外资在中国的并购，中国政府先后出台了《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》等一系列规定，按照上述规定，外国投资者在中国进行股权并购已经具备了可操作性。但由于外资股权并购涉及产业政策、资产评估、股权转让登记、审批机关的审批、工商登记、外汇登记管理、税务登记管理、海关登记管理等问题，在实际操作中常常会遇到一些障碍。为促进股权并购工作的顺利进行，很多地方政府已先后出台了一些操作细则，但由此也造成了各地操作流程的不一致，这一点应引起注意。