[基本案情]

原告张某与被告陪驾公司口头约定，将张某所有的桑塔纳轿车委托陪驾公司对外租赁，张某交陪驾公司300元/月管理费。后陪驾公司将该车辆出租给了被告王某（王某下落不明法院追加其作为共同被告）。王某却将该车辆抵押给上海李某，并向李某借款4万元。张某得知此事后，向公安机关报了案。为减少损失,取回车辆，张某与陪驾公司人员一同到上海支付了王某向李某的“借款”4万元。事后，张某以此为由向法院起诉要求陪驾公司赔偿原告各种损失4万多元。

在审理中，被告陪驾公司辩称，陪驾公司与原告之间系委托代理关系，车辆出租前陪驾公司已检验承租人王某身份证和驾驶证件的真实性，陪驾公司无过错。且原告在于车辆被骗后已向公安机关报案，可通过正当的途径取回车辆，原告向李某赎回车辆系其个人行为，王某是实际侵权人，原告应向王某索赔，不应向陪驾公司主张权利。

案件审理后，一审法院认定，被告王某租用轿车应按约返还承租车辆，故其应承担不能返还车辆而给车主即原告张某造成损失的赔偿责任。原告通过陪驾公司将其所有的非营运车辆用于出租经营，而陪驾公司明知该情况，且其无出租车辆和收取管理费的资格，车辆出租是本案发生的前提，因此双方对本案最终可能造成的损失均存有过错，双方应据此过错分担责任。若王某不能赔偿全部损失，则陪驾公司承担部分补充赔偿责任。据此，一审法院判令，王某赔偿原告损失，陪驾公司对王某不能履行赔偿义务部分的40%承担赔偿责任。

案经二审，二审法院认为，原告与陪驾公司存在车辆行纪合同关系，陪驾公司为行纪人，原告系委托人，王某抵押租赁车辆的行为侵害了原告的权利。依据合同法第四百二十一条规定“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外”，故陪驾公司需对王某的违约行为致使张某受到损害这一后果承担赔偿责任。陪驾公司与张某前往上海处理，未能阻止张某为减少损失支付4万元行为，故不能免除陪驾公司赔偿责任。二审法院维持了一审判决。

[分歧]

案件的争议焦点是陪驾公司与原告间存在何种法律关系及陪驾公司应否承担民事责任。

观点之一：陪驾公司与原告之间系委托代理关系，原告将其所有的车辆委托陪驾公司出租，陪驾公司作为代理人，其代理行为后果及风险应由原告承担。本案陪驾公司履行了代理职责，在车辆出租过程中也无过错。租车人王某将车辆“抵押”给上海李某的行为与陪驾公司无关，且李某无权留置车辆，原告“赎车”造成的4万元损失是其放弃正当行使权利的结果。据此，陪驾公司不应承担本案责任。

观点之二：陪驾公司与被告王某签订合同时，约定将车辆出租给王某，陪驾公司并未以原告名义出租，而以陪驾公司名义对外租赁，原告与王某间无租赁合同关系。原告与陪驾公司口头约定将车辆委托陪驾公司对外租赁，并由原告每月支付300元管理费给陪驾公司，因此，原告与陪驾公司系行纪合同关系。《中华人民共和国合同法》第四百二十一条明确规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外”。陪驾公司在明知原告付款“赎车”的情况下未加以阻止，故不能免除其赔偿责任；鉴于原告对本案结果的发生和处理亦有过错，需承担主要责任，对被告王某不能赔偿损失部分的60%应当自负。

[评析]

笔者认为，上述观点之争实质系隐名代理（也称间接代理）与行纪合同之争。

隐名代理与直接代理相对应，是指代理人以自己的名义向相对人实施意思表示，而意思表示的效果却归属于委托人的民事法律行为。在间接代理中，由于代理人是以自己的名义对外行为的，所以按照传统的大陆法关于代理必须显名的要求，此种代理在性质上不属于真正的代理。对于间接代理，在大陆法传统上称为行纪，而不称为代理。所谓行纪是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。行纪涉及两个合同关系：一是委托人与行纪人之间的委托合同关系，如委托行纪人购买货物或出售货物；二是行纪人与第三人之间的买卖合同关系，如行纪人接受委托以后，以自己的名义向第三人购买货物或向第三人出售货物。行纪是由两个合同关系组成起来的，两者相互结合才构成了完整的行纪。从法律上看，行纪不是指上述任何一个合同，因为如果将行纪认为是行纪人与委托人之间的委托合同，则这种关系已经由委托合同调整，法律就没有规定行纪的必要。而如果将行纪认为是行纪人与第三人之间的买卖关系，则这种关系应受买卖合同的调整，法律也没有单独规定行纪的必要。《合同法》第四百一十四条也规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同”。

隐名代理与行纪合同具有相同点：它们都是基于委托关系产生，受托人都是为委托人的利益，并以自已的名义与第三人签订合同的，它们一般都存在两种法律关系。

但两者也具有许多不同点：

1、介入权和选择权的主体不同。隐名代理行使介入权的主体是委托人，《合同法》第四百零三条第一款规定：“受托人以自已的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应向委托人披露第三人，委托人因此可以行使委托人对第三人的权利”。选择权行使的主体则是第三人，《合同法》第四百零三条第二款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人主张其权”。

而行纪合同介入权的主体是行纪人，《合同法》第四百零一十九条规定：“行纪人卖出或买入具有市场订价的商品，除委托人有相反的意思表示之外，行经人自已可以作为买受人或出卖人”。在行纪合同中也不存在选择权的问题。

2、对于合同不能履行所导致的权利义务主体不同。根据《合同法》第四百零二十一条规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利，承担义务”。因此，行纪合同是由行纪人独立对委托人和第三人承担责任。而隐名代理它仍然是一种代理关系，代理人的代理行为所导致的法律后果依法应由被代理人承担。

3、物权流转关系反映的所有权主体不同。由于隐名代理仍是一种代理关系，在代理过程中不发生物的所有权因物的流转而发生转移至代理人的情形。而行纪合同中当物流转至行纪人手中时，物的所有权因物的转移而转移。当物流转至受托人，而受托人正值破产，此时委托人与受托人是行纪合同关系还是隐名代理合同关系对物是否纳入破产财产的处理有决定性的意义，此时对委托人和第三人的利益有重大影响。

4、行为性质不同。隐名代理存在委托人只对代理人单方授权的情形，而行纪合同必须是成立了双方委托合同关系。

5、是否有偿不同。行纪合同都是有偿合同而代理合同不一定都是有偿的。

虽然间接代理和行纪合同存在上述这些较明显的区别，但结合上述案例，由于原告与陪驾公司系口头合同，因此，双方约定的具体权利义务内容并不十分清楚，给法院认定事实及区别隐名代理与行纪合同关系造成一定困难。而且本案另一个特殊性表现在车辆出租是否属行纪中的贸易活动，这也是争议内容之一。现实生活中，车主想利用陪驾公司的客户资源以车养车，而陪驾公司也基于此收取一定的报酬，因而车主将车辆交给陪驾公司代为出租的现象十分普遍，但任何经济活动客观上存在法律风险，双方由于各种原因在这些行为初期并未觉察到风险，但等风险来临为时已晚。因此，规范这些行为，明确在法律上后果也就具有十分重要的意义。

笔者认为，在本案中一审判决在认定原告与陪驾公司存在何种车辆法律关系时采取了回避的态度，也就是双方口头约定的内容不足以认定双方间是代理还是行纪关系，且由于被告王某的行为实质是犯罪行为（当时相关司法解释还未出台），从而客观上原告为减少损失以“赎车”的方式解决亦属无奈之举。因此，法院从行政管理的角度认定非营运车辆用于出租经营不当，陪驾公司亦明知该情况，且陪驾公司无法律依据收取管理费，故以双方均存在过错为由，判令损失由双方分担。