从善意取得到无权处分——实例解析《物权法》第106条
作者：骆军军律师
我国《物权法》第106条规定了善意取得制度，内容是：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”然而该规定是否完善，是否也存在缺陷，笔者将通过一则案例予以分析。
一、问题的提出
2011年11月11日，甲将其市价为1万元的手表交给乙代为保管。次日，在未征得甲同意的情况下，乙与不知情的丙签订买卖合同，将该手表以己有作价人民币1万元出售给丙。当日，丙将全部价款支付给乙，乙同时将手表交付给丙。2011年12月11日，甲得知乙擅自出售其手表后，表示异议，并要求丙返还手表。试问：甲是否有权要求丙返还手表？
其若为一司法考试试题，可依据现行法律规定，根据主流观点得出一个解答，即丙的行为完全符合《物权法》第106条所规定的善意取得制度的三要件，在乙将手表交付给丙时，丙即取得手表所有权，甲无权要求丙返还手表，但可以侵权行为和不当得利为由向乙主张损害赔偿责任，也可依据甲乙双方的保管合同向乙主张违约责任。
以上主流观点对该题的解释似乎是回答了“甲是否有权要求丙返还手表”这个问题，也似乎涉及了三方的利益分配和责任归属。但是，笔者还有更多的思考：首先，在第106条的框架内，直接适用该条的善意取得是基于保护合法善意第三人的利益（即此处的丙的利益）和市场的交易安全（即此处乙和丙的买卖合同）这样的立法精神，但是这种利益分配就真的合理吗？这种责任分担就真的公平吗？丙在取得所有权后就真的达到这样的立法目的了吗？ 就完全解决问题了吗？其次，进一步思考，第106条仅是对物权归属和物权变动规则的规定，突破该条的框架，该案例还涉及到一个无权处分合同，该合同的效力如何？本案中甲方表示异议，依据主流观点[1]，乙丙双方的买卖合同因甲拒绝追认这样一个单方意思表示而无效。那么，在甲追认而合同有效的情况下，甲是否有权要求丙返还手表？请求权基础又是什么？等等这些疑问都是需要进一步解释和弄明白的，单凭第106条的主流解释是无法解答的。
二、从善意取得到无权处分（从物权法106条到合同法51条）
既然单凭第106条无法完全解决问题，那么又该援引哪些法条？分析该案例，既有物权关系，又有债权关系，而物的归属和流转总是紧密相连。虽然本案的核心问题是解决甲是否有物权返还请求权，即物的归属问题，但是由于我国的物权变动会因债权效力的变动而变动[2]，合同的无效往往会导致返还原物和恢复原状的法律后果，所以，有时想要解决物的归属问题，又不得不首先解决合同效力这样的债权问题。所以，本案除了适用《物权法》第106条，还会涉及到《合同法》第51条对无权处分合同的相关规定，即“无权处分的人处分他人财产，经权利人追让或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”前者涉及所有权变动的规则，后者有关合同效力的认定。虽然是调整不同领域的两条规则，但对本案的处理产生的分歧和出现的问题却体现了我国现行立法下善意取得与无权处分在法律适用上的冲突。一是根据合同法51条会产生以下法律后果：无权处分人乙处分他人财产，在订立合同后未取得处分权，也未经权利人甲的追认，故乙丙之间的买卖合同无效，而合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，丙向乙返还该表，甲乙间成立了无偿保管合同，甲可以要求乙返还该手表；二是根据《物权法》第106条会有这样的法律效果：虽为无效合同，但不影响丙对该手表享有所有权，因丙为善意相对人，甲不能要求返还，只能依乙的侵权行为行使损害赔偿请求权或者不当得利返还请求权。
这样，针对同一个问题，援引不同的法条就会产生不同的后果甚至是相反的后果。由立法漏洞到适用冲突进而会产生一系列其他问题，具体来说，结合本案例和这两个法条，针对主流观点，笔者主要有以下几个思考和批判。
1、两个法条的冲突解决规则（是绝对排斥还是彼此互补）
既然如上所述在现行法律体系内，二者有适用冲突，那么针对同一个案例，应该具体适用哪个法条？是绝对排斥还是彼此互补？个人以为二者是一种互补的关系，应该以合同有效与否为基础，从“两种不同的所有权取得规则”（请求权基础）的角度来理解和适用。一是甲追认，即意味着甲放弃了对手表的物上请求权，乙丙合同有效，丙直接依据买卖合同这个继受取得的方式取得手表所有权；二是甲不追认，合同无效，丙本应该依照合同法58条规定物归原主（即甲方），但是物权法颁布以后，依据新法优于旧法原则，直接适用物权法106条规定，适用善意取得制度，丙依据善意取得（法律的直接规定）这个原始取得的方式取得所有权，甲无权要求返还手表。笔者这种理解也只限在现行法律框架内，从法律解释学的角度来认识这两个法条的，既然善意取得作为一种拟制的法定规则，本意即为在因合同无效而原物返还情形下最大限度的保护交易安全和合同相对人的利益，那么“合同有效依合同，合同无效依善意”，就成了比较合理的解释了。
2、善意取得的适用要件瑕疵（无效后是否必然适用善意取得）
如前述，合同无效直接适用善意取得，但是在合同无效的情形下，就必然适用善意取得吗？当其在适用要件上出现瑕疵又该怎么办？例如，“以合理的价格转让”语义不明，至少可做以下两种解释：一是只要转让合同中约定了合理的转让价格，无需受让人实际向转让人支付价款，就符合“以合理的价格转让”的条件；二是既需合同中约定合理的转让价格，还需受让人实际支付价款，方为“以合理的价格转让”。由于法律没有明确的界定，其模糊的含义该如何取舍？是否需要实际支付？若界定为实际支付，就谈不上“合理价格转让”，因为合同既然无效，依《合同法》第58条，乙应将其收受的1万元价款返还给丙，乙丙之间就不存在“合理价格”了。不符合善意取得的要件，不能因而取得手表的所有权，丙的权利该如何去保障？因合同无效，无法依据“有效存在的合同”这一前提向乙主张权利瑕疵担保责任；而只能向乙主张违约责任；虽可以向乙主张违约责任，但是若取得手表的所有权比获得违约金对丙而言更有价值或意义的话，丙对物的归属利益上的损失又该如何去保障？又因为合同有效与否取决于原权利人（即此处手表买卖合同的第三人）的追认权，丙的权利也会因此处于待定和不确定的状态，对于丙的交易安全和经济利益来说都极为不利。
就算不需“实际支付”，依《物权法》第106条之主流阐述，还会产生如下问题：买受人与出卖人的关系遵循何种规则调整？如谁有价款给付的请求权？本案中，若乙先将手表交付给丙，后丙拒绝支付1万元价款，因为乙丙之间的买卖合同无效，乙无权要求丙支付价款，甲也没有法律依据要求丙支付价款，若丙可善意取得手表所有权，则法院将如何处理三方之法律关系呢？
3、善意第三人和出卖人之间的债权关系
合同无效， 丙依善意取得手表所有权后，发现手表有严重质量问题，其是否可以主张将手表退还给乙？或向乙主张减少价款？或要求乙承担修理责任？如丙无权主张，则丙如何保护自身利益？如丙可以主张，则其请求权基础何在？ 向谁主张？若向出卖人，因合同无效，则无所谓履行义务，出卖人无瑕疵担保责任；若向原所有权人，则显失公平，因其为非合同相对人。“这仅仅解决了善意买受人与真正权利人之间的物权关系问题，而善意买受人与出卖人之间的债权关系并没有解决。假使标的物的质量与买卖合同不符，或卖方已经交付而买方尚未依照合同付款，买卖双方的纠纷是否可以以合同为依据？”[3] 所以，就算直接适用善意取得，也未必能够解决所有问题，达到最初的合理预期。
三、结语
物权法第106条的立法初衷是好的，立足于保护善意第三人和维护交易安全，但其具体适用还是不尽完善。其颁布于合同法之后，是在无权处分理论基础上人为创设的制度，自然少不了为合同法第51条服务的痕迹。笔者以为，该条适用的前提就是合同无效，是合同无效后第三人权利受损的救济，也是对合同第51条原权利人行使权利的限制，是权利人和受让人利益的权衡结果，也是物权变动和债权效力的连接点。但在具体操作中，这种救济是否有效还是需结合实例具体分析的。
笔者认为，这两条不存在实质上的冲突，仅是立法技术上的不足所致。而这又源于两个民法理论：一是坚持效力待定说；一是缺失物权行为无因性。因为对第51条主流坚持效力待定说，因合同效力影响物权变动，有效时以合同就能有效解决，无效时才想到创制善意取得这一配套制度来平衡利益的失衡，而在实际运行中，如笔者上文所述，就算适用善意取得有时不仅不能解决问题，反而起了相反的作用；而若引进德国的物权行为无因说，则就不会存在上述问题，因为不管权利人追不追认，合同有没有效，都不影响已经变动的物权状态，就不用为了保护第三人利益或交易安全而专门设置善意取得了。在一定程度上说，善意取得的功能基本等于德国的物权行为无因理论的功能，但是在逻辑和立法技术上却都没其成熟和完善。
【注释】
[1]梁慧星指出：“依合同法第51条的规定，出卖他人之物，权利人追认或者处分人事后取得处分权的，合同有效；反之，权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，合同无效。这里所说的无效，不是处分行为无效，而是无权处分的合同无效，即买卖合同无效。”（“如何理解合同法第51条”，《人民法院报》2000年1月8日）
[2]《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
[3]见海涌《民商法理论争议问题—无权处分》第12页。
一、问题的提出
2011年11月11日，甲将其市价为1万元的手表交给乙代为保管。次日，在未征得甲同意的情况下，乙与不知情的丙签订买卖合同，将该手表以己有作价人民币1万元出售给丙。当日，丙将全部价款支付给乙，乙同时将手表交付给丙。2011年12月11日，甲得知乙擅自出售其手表后，表示异议，并要求丙返还手表。试问：甲是否有权要求丙返还手表？
其若为一司法考试试题，可依据现行法律规定，根据主流观点得出一个解答，即丙的行为完全符合《物权法》第106条所规定的善意取得制度的三要件，在乙将手表交付给丙时，丙即取得手表所有权，甲无权要求丙返还手表，但可以侵权行为和不当得利为由向乙主张损害赔偿责任，也可依据甲乙双方的保管合同向乙主张违约责任。
以上主流观点对该题的解释似乎是回答了“甲是否有权要求丙返还手表”这个问题，也似乎涉及了三方的利益分配和责任归属。但是，笔者还有更多的思考：首先，在第106条的框架内，直接适用该条的善意取得是基于保护合法善意第三人的利益（即此处的丙的利益）和市场的交易安全（即此处乙和丙的买卖合同）这样的立法精神，但是这种利益分配就真的合理吗？这种责任分担就真的公平吗？丙在取得所有权后就真的达到这样的立法目的了吗？ 就完全解决问题了吗？其次，进一步思考，第106条仅是对物权归属和物权变动规则的规定，突破该条的框架，该案例还涉及到一个无权处分合同，该合同的效力如何？本案中甲方表示异议，依据主流观点[1]，乙丙双方的买卖合同因甲拒绝追认这样一个单方意思表示而无效。那么，在甲追认而合同有效的情况下，甲是否有权要求丙返还手表？请求权基础又是什么？等等这些疑问都是需要进一步解释和弄明白的，单凭第106条的主流解释是无法解答的。
二、从善意取得到无权处分（从物权法106条到合同法51条）
既然单凭第106条无法完全解决问题，那么又该援引哪些法条？分析该案例，既有物权关系，又有债权关系，而物的归属和流转总是紧密相连。虽然本案的核心问题是解决甲是否有物权返还请求权，即物的归属问题，但是由于我国的物权变动会因债权效力的变动而变动[2]，合同的无效往往会导致返还原物和恢复原状的法律后果，所以，有时想要解决物的归属问题，又不得不首先解决合同效力这样的债权问题。所以，本案除了适用《物权法》第106条，还会涉及到《合同法》第51条对无权处分合同的相关规定，即“无权处分的人处分他人财产，经权利人追让或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”前者涉及所有权变动的规则，后者有关合同效力的认定。虽然是调整不同领域的两条规则，但对本案的处理产生的分歧和出现的问题却体现了我国现行立法下善意取得与无权处分在法律适用上的冲突。一是根据合同法51条会产生以下法律后果：无权处分人乙处分他人财产，在订立合同后未取得处分权，也未经权利人甲的追认，故乙丙之间的买卖合同无效，而合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，丙向乙返还该表，甲乙间成立了无偿保管合同，甲可以要求乙返还该手表；二是根据《物权法》第106条会有这样的法律效果：虽为无效合同，但不影响丙对该手表享有所有权，因丙为善意相对人，甲不能要求返还，只能依乙的侵权行为行使损害赔偿请求权或者不当得利返还请求权。
这样，针对同一个问题，援引不同的法条就会产生不同的后果甚至是相反的后果。由立法漏洞到适用冲突进而会产生一系列其他问题，具体来说，结合本案例和这两个法条，针对主流观点，笔者主要有以下几个思考和批判。
1、两个法条的冲突解决规则（是绝对排斥还是彼此互补）
既然如上所述在现行法律体系内，二者有适用冲突，那么针对同一个案例，应该具体适用哪个法条？是绝对排斥还是彼此互补？个人以为二者是一种互补的关系，应该以合同有效与否为基础，从“两种不同的所有权取得规则”（请求权基础）的角度来理解和适用。一是甲追认，即意味着甲放弃了对手表的物上请求权，乙丙合同有效，丙直接依据买卖合同这个继受取得的方式取得手表所有权；二是甲不追认，合同无效，丙本应该依照合同法58条规定物归原主（即甲方），但是物权法颁布以后，依据新法优于旧法原则，直接适用物权法106条规定，适用善意取得制度，丙依据善意取得（法律的直接规定）这个原始取得的方式取得所有权，甲无权要求返还手表。笔者这种理解也只限在现行法律框架内，从法律解释学的角度来认识这两个法条的，既然善意取得作为一种拟制的法定规则，本意即为在因合同无效而原物返还情形下最大限度的保护交易安全和合同相对人的利益，那么“合同有效依合同，合同无效依善意”，就成了比较合理的解释了。
2、善意取得的适用要件瑕疵（无效后是否必然适用善意取得）
如前述，合同无效直接适用善意取得，但是在合同无效的情形下，就必然适用善意取得吗？当其在适用要件上出现瑕疵又该怎么办？例如，“以合理的价格转让”语义不明，至少可做以下两种解释：一是只要转让合同中约定了合理的转让价格，无需受让人实际向转让人支付价款，就符合“以合理的价格转让”的条件；二是既需合同中约定合理的转让价格，还需受让人实际支付价款，方为“以合理的价格转让”。由于法律没有明确的界定，其模糊的含义该如何取舍？是否需要实际支付？若界定为实际支付，就谈不上“合理价格转让”，因为合同既然无效，依《合同法》第58条，乙应将其收受的1万元价款返还给丙，乙丙之间就不存在“合理价格”了。不符合善意取得的要件，不能因而取得手表的所有权，丙的权利该如何去保障？因合同无效，无法依据“有效存在的合同”这一前提向乙主张权利瑕疵担保责任；而只能向乙主张违约责任；虽可以向乙主张违约责任，但是若取得手表的所有权比获得违约金对丙而言更有价值或意义的话，丙对物的归属利益上的损失又该如何去保障？又因为合同有效与否取决于原权利人（即此处手表买卖合同的第三人）的追认权，丙的权利也会因此处于待定和不确定的状态，对于丙的交易安全和经济利益来说都极为不利。
就算不需“实际支付”，依《物权法》第106条之主流阐述，还会产生如下问题：买受人与出卖人的关系遵循何种规则调整？如谁有价款给付的请求权？本案中，若乙先将手表交付给丙，后丙拒绝支付1万元价款，因为乙丙之间的买卖合同无效，乙无权要求丙支付价款，甲也没有法律依据要求丙支付价款，若丙可善意取得手表所有权，则法院将如何处理三方之法律关系呢？
3、善意第三人和出卖人之间的债权关系
合同无效， 丙依善意取得手表所有权后，发现手表有严重质量问题，其是否可以主张将手表退还给乙？或向乙主张减少价款？或要求乙承担修理责任？如丙无权主张，则丙如何保护自身利益？如丙可以主张，则其请求权基础何在？ 向谁主张？若向出卖人，因合同无效，则无所谓履行义务，出卖人无瑕疵担保责任；若向原所有权人，则显失公平，因其为非合同相对人。“这仅仅解决了善意买受人与真正权利人之间的物权关系问题，而善意买受人与出卖人之间的债权关系并没有解决。假使标的物的质量与买卖合同不符，或卖方已经交付而买方尚未依照合同付款，买卖双方的纠纷是否可以以合同为依据？”[3] 所以，就算直接适用善意取得，也未必能够解决所有问题，达到最初的合理预期。
三、结语
物权法第106条的立法初衷是好的，立足于保护善意第三人和维护交易安全，但其具体适用还是不尽完善。其颁布于合同法之后，是在无权处分理论基础上人为创设的制度，自然少不了为合同法第51条服务的痕迹。笔者以为，该条适用的前提就是合同无效，是合同无效后第三人权利受损的救济，也是对合同第51条原权利人行使权利的限制，是权利人和受让人利益的权衡结果，也是物权变动和债权效力的连接点。但在具体操作中，这种救济是否有效还是需结合实例具体分析的。
笔者认为，这两条不存在实质上的冲突，仅是立法技术上的不足所致。而这又源于两个民法理论：一是坚持效力待定说；一是缺失物权行为无因性。因为对第51条主流坚持效力待定说，因合同效力影响物权变动，有效时以合同就能有效解决，无效时才想到创制善意取得这一配套制度来平衡利益的失衡，而在实际运行中，如笔者上文所述，就算适用善意取得有时不仅不能解决问题，反而起了相反的作用；而若引进德国的物权行为无因说，则就不会存在上述问题，因为不管权利人追不追认，合同有没有效，都不影响已经变动的物权状态，就不用为了保护第三人利益或交易安全而专门设置善意取得了。在一定程度上说，善意取得的功能基本等于德国的物权行为无因理论的功能，但是在逻辑和立法技术上却都没其成熟和完善。
【注释】
[1]梁慧星指出：“依合同法第51条的规定，出卖他人之物，权利人追认或者处分人事后取得处分权的，合同有效；反之，权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，合同无效。这里所说的无效，不是处分行为无效，而是无权处分的合同无效，即买卖合同无效。”（“如何理解合同法第51条”，《人民法院报》2000年1月8日）
[2]《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
[3]见海涌《民商法理论争议问题—无权处分》第12页。
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