南海A房地产有限公司与B实业有限公司具有良好的业务合作关系，B实业有限公司的关联企业C投资公司因投资项目资金缺乏，通过B实业有限公司协调，就与A房地产有限公司借款一事达成协议。A房地产有限公司同意借款600万元人民币给C投资公司，借款期为1年，从2001年6月1日至2002年5月30日，按中国人民银行规定的同期贷款利率3倍计算收取资金占用费。B实业有限公司为C投资公司该借款向A房地产有限公司提供连带保证担保，C投资公司同时将其对D发展有限公司享有60％的股权向A房地产有限公司提供质押担保。各方为此签署了《资金使用协议》和《保证合同》、《股权质押担保合同》。

房地产有限公司向C投资公司实际发放了贷款，并按月收取约定资金占用费。借款到期后，C投资公司不能按约定期限还款，仅偿还100万元人民币，并向A房地产有限公司申请延期偿还剩余的500万元借款，A房地产有限公司同意延长3个月，B实业有限公司也盖章同意继续担保，直至C投资公司偿还借款本金为止。此后，C投资公司在2002年9月偿还部分资金占用费后，一直未能偿还本金及其他约定的资金占用费。A房地产有限公司经过多次催收无果的情况下，于2002年12月依法向法院提起诉要求：1、C投资公司偿还借款本金及赔偿损失（按约定资金占用费计算）；2、就C投资公司提供质押担保的D发展有限公司60％的股权拍卖或者变卖价款优先受偿；3、B实业有限公司承担连带保证责任；4、该案一切诉讼费由C投资公司、B实业有限公司共同承担。

 

 法院受理案件后依法开庭审理，原告、被告从各自利益角度各持己见，原告A房地产有限公司认为各方是在自愿的情况下签署有关合同，并且实际履行了部分合同义务，应当继续履行约定义务。被告却提出不同的观点，各方为此进行了激烈的辩论。争议涉及的主要法律问题有：

 1、《资金使用协议》是否有效？

 被告C投资公司答辩认为，双方签署的《资金使用协议》虽然名为资金使用，但实质内容却是企业间的借贷行为。A房地产有限公司收取的资金占用费实际就是收取利息。因A房地产有限公司没有经营金融业务资质，无权发放贷款，《资金使用协议》是无效合同，双方的借款关系不受法律保护。A房地产有限公司无权发放贷款，也无权收取利息，所以，其收取的全部资金占用费应当充抵本金偿还。

    2、B实业有限公司提供的连带担保是否有效，B实业有限公司是否应当承担责任？

   B实业有限公司答辩认为，因A房地产有限公司与C投资公司是企业间的无效借贷行为，其担保所依附的主合同即《资金使用协议》无效，双方签署的《保证合同》也无效，B实业有限公司没有过错，所以不应承担责任。

    3、A房地产有限公司就60％的质押股权是否可以优先受偿？

    C投资公司将其对D发展有限公司享有60％的股权向A房地产有限公司提供质押担保，并签署了《股权质押担保合同》。C投资公司在庭审中提出，因双方借款关系无效，《股权质押担保合同》也无效，并且《股权质押担保合同》约定的质押事项并没有在D发展有限公司的股东名册上，质押根本未生效，A房地产有限公司不能就60％的质押股权拍卖、变卖价款优先受偿。

 

 三、法院裁判要旨

 法院经过开庭审理，听取原、被告辩论意见后，作出了判决，认为：

 原、被告签署的《资金使用协议》实际是企业间的借贷行为，借款人并无中国人民银行批准的金融业务经营资质，不得从事贷款业务，双方借贷关系无效，不受法律保护。但借款人应当返还本金。《资金使用协议》无效，其约定收取的资金占用费也无效，但在司法实践中，因借款人实际占用了资金，给贷款人客观上造成了损失，一般应按中国人民银行规定的同期贷款利率计算赔偿损失。A房地产公司按照中国人民银行同期贷款利率3倍计算收取资金占用费没有法律依据，其超出部分应当充抵本金的偿还。

 B实业有限公司向A房地产公司提供连带保证担保，因借款主合同无效，担保合同也无效。B实业有限公司无须根据《保证合同》承担连带保证责任。A房地产公司明知自己没有发放贷款的经营资质，具有明显的过错，但B实业有限公司应当知道企业间的借款无效却仍提供担保，其主观上也有过错，应当就C投资公司债务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。

 C投资公司将其对D发展有限公司享有60％的股权向A房地产有限公司提供质押担保，并签署《股权质押担保合同》。但是质押事项未在D发展有限公司的股东名册上作质押登记，质押合同尚未生效；且作为其主合同的借款关系无效，该质押关系也无效，原告就质押股权拍卖或者变卖价款优先受偿的诉讼请求不能成立。

 法院根据以上判决支持了原告A房地产有限公司返回本金的请求，部分支持了原告赔偿损失的请求，但对其请求判决B实业有限公司承担连带赔偿责任，以及对质押股权优先受偿的请求并没有支持。

  

 本案实际是企业之间直接借贷和由此牵涉的借款担保纠纷问题，在现实经济中并不少见。企业间直接借贷的法律效力和法律风险问题，对企业进行借贷的经济决策不无参考意义。

 1、目前法律、法规对企业间直接借贷的规定

 中国人民银行颁布的《贷款通则》第七十三条规定：“行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的；企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上至5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。”

 最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”并且规定约定的利息应当收缴国有。

 《广东省高级人民法院关于审理几类金融纠纷案件的若干意见》规定：“38．不具有金融业务经营权的法人、其他组织，从事贷款业务，应确认其贷款行为无效，其借贷关系不受法律保护。”

 “41．上述38条、39条所述的情况，除本金予以返还外，一般应判决借款人按中国人民银行规定的同期贷款利率支付利息，超出规定利率部分应判决无效。

 

对出借方已取得的利息，如其约定利率超出中国人民银行规定的利率的，超出部分，应冲抵本金或未付利息。”

 

可见，目前法律对企业间的直接借贷行为是予以禁止的，该种借贷关系无效，不受法律保护。虽然按照广东法院的司法实践，一般会判决按中国人民银行规定的同期贷款利率支付利息；但在广东以外，各地法院做法就不尽一致，按照最高人民法院的司法解释，完全有可能会被收缴利息。另外，按照中国人民银行规定，对出借方可按违规收入处以1倍以上至5倍以下罚款。

 

所以，企业间直接借贷无法按照有效合同处理，约定收取的利息无法保障实现，并有被处行政罚款的法律风险。

 

 

 

2、企业间借贷无效对担保关系的影响

 

担保通常为借款关系中为保证债务清偿而设定的机制，如保证、抵押、质押等，对保障借款偿还极为重要。在企业间的借贷行为中，因借款主合同无效而导致担保无效，对出借方是重大风险。如在本案中，出借方无法追究保证人的保证责任，对质押股权无法优先受偿还，原来的担保目的就无法实现。

 

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”

 

可见，企业间的无效借贷将导致其附属的担保也无效的法律后果。

 

 

 

3、防范风险的一些做法

 

企业间的直接借贷因违反法律强制性规定而无效并带来系列法律风险。而在现实经济中，因市场或者合作关系等因素，如果必须进行借贷，可以通过什么方式规避上述风险？

 

根据我们的经验，以下模式可作参考：

 

（1）委托贷款方式

 

根据中国人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》、《信托投资公司管理办法》规定，商业银行、信托投资公司可以接受委托，进行委托或者信托贷款。商业银行、信托投资公司仅受委托代为管理，但不承担任何贷款风险。

 

委托贷款模式完全可以解决贷款及担保的合法性问题，但商业银行、信托投资公司将会收取一定的手续费，所以会增加一定的交易成本。

 

（2）个人贷款＋企业担保模式

 

由于企业和公民之间的借贷属于民间借贷（向公众发放贷款除外），依法受法律保护。所以，有些企业间借贷的变通做法是：以个人作为中介桥梁，出借方将资金先借给个人（通常是实际借款企业的大股东或其他可信赖的第三人），该个人再将资金借给实际使用资金的企业（此种关系由其自行处理，借出资金企业不能介入），该企业则为向该个人借款的出借方作连带保证，或再提供抵押、质押等担保，但根据公司法规定，企业为个人债务担保，必须经该企业的股东会决议通过，担保才能有效。

 

如果个人不能还款时，则出借方追索个人借款人，并同时要求担保企业承担担保责任。

 

（3）存单质押担保贷款模式

 

此种模式是与银行贷款相结合的模式。拟出借资金方实际并不借出资金，而是将资金存入银行取得存单，并以该存单为借款企业向银行申请贷款作质押担保。因以存款作担保，其安全度极高，银行多乐于接受，企业可从银行实际获得贷款资金。如果借款人不能按期偿还贷款时，则银行将在质押存单账户中直接扣划还款。担保方则可以根据担保法规定向借款人追偿。

 

为降低风险，提供存单质押担保方可以要求借款方提供反担保，反担保可以是抵押、质押或者第三人保证，如借款人未能还款，还可向反担保人追偿。

 

该种模式实质也起到借贷的效果，不同之处是：存单质押担保人不能按借贷关系收取利息（利息已经由银行收取），但可收取一定的担保费。

 

 

企业间直接借贷违反法律强制性规定，尤其对出借方具有较大的法律风险。我们建议客户不要采取直接借贷方式。对于变通方式，操作均比直接借贷复杂，但可解决企业间直接借贷及其担保的无效性问题。通常可以根据实际情况作出选择