一、 问题的提出
    甲乙订立保留耕牛所有权买卖合同：约定乙必须在牵走牛后一个月内支付全部牛款，付清牛款之前，甲保留耕牛所有权。乙立即给付甲一半牛款，将牛牵回家中饲养。某日，牛吃草时突然走逸，双方苦寻数月未果。乙主张自己虽然实际占有牛，但未付清牛款，牛的所有权仍归甲，甲未在法律上将牛真正“交付”自己，风险由甲承担。

    甲乙订立房屋买卖合同，甲以约定价格将房屋卖给乙。合同成立后，甲将房屋移交乙居住使用，但未办理房屋过户登记手续。某日，暴雨雷电击毁房屋。乙主张自己虽然实际居住房屋，但因未过户，房屋所有权仍归甲，甲未在法律上将房屋真正“交付”自己，风险由甲承担。

    现行合同法第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”但此条规定能否妥当解决上述案例所涉实质问题，需要进一步思索和论证，从而有利于指导我们正确把握风险转移的司法准则。

    二、风险转移原则的学说立法例和理论基础

    关于买卖合同中双方均未违约的风险转移原则主要有两种学说立法例：一是所有人主义又称物主承担风险原则：买卖合同标的物风险应随所有权人转移，谁享有所有权谁就承担风险，所有权转移时间为风险转移时间。此说以法国和英国为代表。《法国民法典》第１１３８条规定：“交付标的物之债，自标的物应当交付之日起，使债权人成为物之所有人并由其转移物之风险，即使尚未实际进行物之移交，亦同；但是，债务人如已受到移交催告，不在此限；在此场合，物之风险仍由债务人承担。”英国１９７９年《货物买卖法》第20条第１款规定：“除非当事人另有协议，在货物上的财产所有权转移给买方之前，货物的风险一直由卖方承担。但是，一旦货物的财产所有权转移给买方，不论货物是否交付，货物的风险均由买方承担。”二是债务人主义又称交付主义原则：以买卖合同标的物是否交付为风险转移界限，而不论标的物所有权是否转移。此说以德国、美国为代表。《德国民法典》第４４６条规定：“自出卖的物交付时起，意外灭失和意外减损的风险移于买受人。自交付时起，物的收益归属于买受人，物的转移也由其承担。”《美国统一商法典》第2－509第（１）－（ａ）规定：“如果合同不要求卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交给承运人时，损失风险即转移给买方，即使卖方保留了权利第２－５０５　，也是如此。”同样，在被认为是协调两大法系碰撞，代表国际立法趋势的《联合国国际货物销售合同公约》也采纳了“交付主义原则”，该《公约》第６９条第１款规定：“在不属于第６７条（涉及运输的风险转移）和第６８条（路货风险转移）规定的情况下，从买方接受货物时起，或买方不在适当的时间内这样做，则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险转移到买方。”

    两大风险转移原则具有各自的理论基础，“物主承担风险原则”说认为，所有权是最完整的物权，所有人才是物的最终受益人，按照权利义务对等原则，享有利益者就应承担相应责任，风险或利益都基于所有权产生，它们都是所有权转移的法律后果，是从属于所有权的，故当标的物所有权发生转移时，风险自然随之转移；与此相反，“交付主义原则”说认为，标的物归谁占有，谁才有最大方便去维护财产安全，防止财产风险发生，而不直接占有财产的所有人维护财产一般是有困难的，以交付作为确定风险界限，有助于督促实际占有人积极保护财产。另外，风险多由自然灾害等意外事件引起，惟有直接占有、支配、使用财产人方能完整地行使善良管理人之责，以避免损害发生。更有法经济学者从经济效率角度出发，认为法律应将风险分配给以较低成本承担风险一方，而实际占有、控制、管领标的物人一般符合这一原理。两大风险转移理论的持久论战促成了各国不同的法律制度和价值取向，孰优孰劣，笔者不敢妄加评论，亦非本文趣旨，笔者仅想以此为理论基石探寻本土司法解决。

    三、两大风险转移原则理论的趋同和裂变分析

    两种风险转移原则理论的根本分歧在于买卖标的物风险是随“所有人”走还是随“交付”走。但根据现有民法理论和有关法律规定来看，笔者认为两种风险转移原则理论在某种意义上讲曾出现过惊人的趋同。理由是：经典罗马法学者彼得罗·彭梵得在其所著《罗马法教科书》中将“交付”定义为：“以放弃对物的所有权并使他人接受这一所有权为目的，根据法律认为足以构成所有权转移之依据的关系而实行的交付或给予。”继受罗马法的大陆法系民法理论向来承认交付分为现实交付和拟制交付，民法教科书定义“交付”是指出卖人将标的物事实管领权转移给买受人，或者将其对标的物权利转移给买受人替代实物交付，从而转移所有权的行为。从整个债的发展史上看，“交付”作为债的履行手段是直接产生所有权转移的法律效果。有学者还认为：“买卖之交付别样于借用、租赁，就在于买卖之交付是所有权的交付。”因此，从法理上讲，“交付”本身是被赋予了所有权转移的内涵。试想，对买卖而言仅仅是“交付”而没有“转移所有权”意思，那“交付”又有何意义呢？所以，不能将“交付”仅仅理解为转移占有，毕竟“转移所有权”对于“交付”的意义更大于“转移占有”。正因这样，合同法第一百三十三条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定，或者当事人另有约定的除外。”可以看出，“交付”与“所有权转移”二位一体，只不过有些“交付”必须履行相关法律手续（如不动产登记）方能完成“交付”。总之，法律上认为要“交付”就须转移所有权。

    按此逻辑，“物主承担风险原则”与“交付主义原则”完全一致，两大学说争鸣岂非空穴来风？经仔细分析我国合同法的其他条文后，笔者发现了两者的裂变缘由。合同法第一百三十五条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”法律此处明确将“交付”与“转移所有权”分开，可见“交付”并不包含“转移所有权”的内容。其实从该条要表达的立法目的观察，显然此处的“交付”只是从其字面含义“转移占有”来说，不同于法律意义上的“交付”，特别是“交付提取货物的单证，并转移所有权”的用语很明确地表达了这层含义，因为纯粹地转移单证占有，没有转移所有权行为是不能完成“交付”的。这种字面意义上的“交付”还出现在合同法第一百三十六条的规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”所以，在合同法第一百三十五条、一百三十六条及其他民事法条中，在与“所有权转移”分开使用“交付”一词时，我们不妨将“交付”替换为“给付”会感受到两者毫无差别。据此判断，两种风险转移原则理论的裂变只因我们将“交付”解释为“给付”或“转移实际占有”、“转移实际使用”，重新赋予了其新的内涵，将其定位成一个技术性词汇，直接指向一个转移标的物占有的行为，而非法律意义上“转移所有权的交付”。并且，随着现实买卖中“转移占有”与“转移所有权”相分离的情形大量出现，特别是在信用消费发达的今天，凭单证买卖、分期付款买卖越来越普遍，“交付”一词作为一种商业习惯用语、生活用语被民间和官方广泛使用，一般认识还远未细分此“交付”非彼“交付”，形成对“交付”概念的精准理解，进而升级为学术纷争，在所难免。

    四、对我国合同法风险转移原则的司法评判

    然而，目前我国的学者观点和司法实践都认为，合同法第一百四十二条借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》，采信的是“交付主义”风险转移原则。但该“交付主义”是应归于“物主承担风险原则”的趋同性抑或“交付主义原则”的裂变性？这在最新出台的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有了明确答案。该解释第十一条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接受的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可见，我国采纳的“交付主义”风险转移原则应理解为“转移实际占有、实际使用或实际给付主义”，而与所有权转移与否无关。该司法解释对“交付”一词所作的限缩解释为司法者提供了准据法。本文开头的两个案例也有了答案：乙方观点不能成立。基于此，我们对合同法第一百四十二条的司法精神理解也将作如上回应。