裁员不是企业“治病”的灵丹妙药,被裁也不等同于世界末日的来临。作为经营管理的正常行为,企业裁员一定要符合有关法律法规的规定,最大限度防范裁员引发的法律风险。

1.因事而异,分清裁员类型

裁员要具备合法性,严格按照《劳动法》的规定与被裁员的员工解除合同。很多员工再就业有难度的情况下,给他们“莫须有”的罪名而裁员更容易引起劳资的对立冲突。企业裁员决定与被裁员工处理方案,应注意保障员工合法权利和利益,减少被裁员工的痛苦。

合法操作的前提是分清裁员类型,就用人单位可以解除劳动合同的法律规定来说有3条,即《劳动合同法》第39条1第40条、第41条赋予了用人单位单方解除劳动合同的权利。此外,《劳动合同法》第39条赋予了用人单位与劳动者双方协商解除劳动合同的权利。以上是用人单位可用的解除劳动合同的法律规定。实际上《劳动合同法》给企业很多路径可以达到目的,因此裁员的诊断非常重要。

2.裁而有据,完善规章制度

规章制度是用人单位的内部・“法律”,贯穿于用人单位的整个用工过程,是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度’的,用人单位可解除劳动合同,没有规章制度,企业管理将会陷于因境。

在解除劳动合同的条件中,企业一旦与劳动者签订中长期劳动合同或者无固定期限劳动合同,就需要经历漫长的等待才能终止。而要提前解除劳动合同将受到诸多限制。如《劳动合同法》第39条中的“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的”、“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”、“劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的”、“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的”,再如《劳动合同法》第40条中的“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”等,这些虽然也是法律规定的,但是用人单位有发挥的余地,如 “录用条件”是企业定的,“严重违纪的情形”需要看企业制度的规定,“重大损害的数额”也要看企业事先的规定,“兼职”是否允许也是看企业的态度,“不能胜任工作”也要看企业的工作要求和考核制度。

企业要想在受到诸多限制的情况下行使提前解除权,必须事先完善自身的制度,将法律赋予用人单位事先明确的“严重违纪”、“重大损害”、“不能胜任工作等界定清楚,一旦劳动者达到企业规章制度事先规定的情形,才能在用工管理尤其是与员工解除劳动合同时占据主动地位。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定,规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”,“公示”三个条件,才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。规章制度违反法律、法规,包括内容违法、制定程序违法、公示程序违法。企业规章制度制定与修改应履行民主程序,并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据,依法履行公示程序。对旧的规章制度,企业要定期进行合法性审查,对不符合法律规定的条款进行修订或删除。

企业规章制度的公示方法一般有以下几种:(1)公司网站公布法;(2)电子邮件通知法;(3)公告栏张贴法;(4)员工手册发放法(保留签收记录);(5)规章制度培训法(保留培训签到记录);(6)规章制度考试法(保留试卷)。从举证角度考虑,不推荐网站公布法、电子邮件通知沫、公告栏张贴法,因为这三种公示方式都不易于举证。

3.逐步推进,规范莪员程序

现代法治理念十分注重程序,因此用人单位在用工管理方面也必须注重程序。

这一点在解除劳动合同时尤为重要:用人单位在解除劳动合同时需要遵守的程序大致有以下几个：

(1)通知劳动者的义务。用人单位与劳动者解除劳动合同的,必须履行通知劳动者的义务。如果用人单位依据《劳动合同法》第们条的规定与劳动者解除劳动合同的话,应提前3O天通知劳动者,否则应支付一个月的工资作为代通知金。

(2)通知工会的义务。即《劳动合同法》第侣条规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。

(3)特定方式的裁员必须遵循特定程序:①如属经济性裁员,必须严格按照《劳动合同法》第41条规定的程序实施,即符合经济性裁员条件的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告后,方可以裁减人员;②按照《劳动合同法》第硐条规定实施非过失性裁员的,用人单位必须提前3O天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同,同时应符合以下法定程序:(a)辞退患病或者非因工负伤劳动者的,必须在规定的医疗期满后,且属不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的情形; (b)劳动者不能胜任工作,必须经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的才能辞退;(c)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,必须经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的才能辞退。按照《劳动合同法》第87条的规定,对于违反上述法定解除程序的用人单位,将承担违法解除劳动合同的风险,支付2倍经济补偿金。

(4)办好退工手续。办好了退工手续,员工才可以领取失业保险金或重新就业。较多企业对此往往不重视,一旦引起纠纷,企业往往败诉,不仅要补办退工手续,还要赔偿被裁员工相应的经济损失。

4.有备无患,树立证据意识

随着《劳动合同法》的施行,我国劳动者维权的意识进一步加强,用人单位必须对劳动合同证据的管理引起高度重视。除了严格遵纪守法之外,还应当加强证据收集意识,尽一切可能将有关书面证据完善,保证证据的客观性、关联性、合法性,尽量做到“白纸黑字”书面化,有据可查,这是用人单位自我防范的需要,也是人力资源管理工作进一步走向科学化、规范化、法治化的基本要求。

按照《民事诉讼法》的规定,民事活动实行谁主张谁举证的原则。基于劳动争议性质的特殊性,我国对其举证责任做出特殊规定:《劳动争议调解仲裁法》第6条规定,发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果;《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定,在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除,除名,辞退,解除劳动合同,减少劳动报酬,计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。

此外,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》也有类似条文,规定了因用人单位作出不利于劳动者的决定而发生争议的劳动诉讼,由用人单位负举证责任。

这一规定的出发点在于用人单位与职工之间,单位处于管理者的地位,职工对单位具有依附性和从属性。与职工有关的各种文书、文件是由用人单位拟订并由其保管的,如职工花名册、工资支付单等。当职王与单位的主张不一致时,双方必须提供相应的证据,而这些证据往往涉及上述文书、文件。因此,用人单位解除劳动者的劳动合同的,需要承担举证责任,即用人单位需要提供解除劳动合同的事实原因和法律原因。用人单位在日常管理中必须树立收集、固定证据的意识。否则因裁员问题发生纠纷,用人单位一旦拿不出证据,必然败诉无疑。

按照书证优先原则,用人单位应尽量保留劳动合同签定和履行过程中的各种书证:(1)岗位情况告知书。如果用人单位在招用劳动者时没有向劳动者履行告知义务,或者履行了告知义务但无法举证的话,有可能要承担相应的不利责任;〈2)劳动合同。劳动合同应当具备《劳动合同法》第17条规定的九大必备条款,认真签订,不要出现空缺,每页都要劳动者本人亲自签名,用人单位则要加盖骑缝章。除了劳动者和人力资源部门各持一份外,有条件的话还应当由挡案室保管一份,做到万无一失。劳动者持有的劳动合同,一定要让劳动者填写一份《劳动合同签收单》,从而证明劳动者已经收到了劳动合同文本。劳动合同如果续订,一定要做好终止日期记录,以免出现合同期满未续订形成的事实劳动关系,如双方签订的为劳务雇佣关系,亦应有相关证明;(3)规章制度和员工手册。用人单位在制订有关的规章制度时必须注意要保存民主程序通过的文件和决议书原件,同时保留其依法履行公示或事先告知义务的相关证据;(4)工会或企业劳动争议调解委员会等参与调解的一些调解书等;(5)其他能够法律文件,包括解除劳动合同的通知书、培训服务期协议、竞业禁止协议书、变更劳动合同协议书、辞职申请书、劳动合同协商解除协议书、退工证明签收单、经济补偿金签收单、劳动者过错责任认定书等;(6)劳动者履行合同过程中涉及的各种单据,如职工工资表、资金等收人情况、票据、设计图纸、领物条、借据、培训费支出凭证等。

在劳动争议仲裁及诉讼中,由用人单位负责提供的证据还可能包括: (1)物证,如工作衣、钥匙、工具、设备、劳动者的劳动成果、劳防用品、交通工具等；

(2)视听资料,如录影录像带、胶卷、电话录音、电脑存储数据等; (3)证人证言;(4)当事人陈述; (5)鉴定结论,如工伤等级鉴定(医学鉴定、技术鉴定、文字鉴定等;(6)勘验笔录等。

5.先礼后兵,充分沟通

在裁员前,企业先要自纠自查一下,自己本身有无违法行为?如员工保险未上,工资拖欠等,该补的先补上,该协商的先协商好。否则员工为了自己的权益,会奋起“抗争”,到时诉讼举报等都会统统而来,企业因此变得寝食不安。为防范不必要的纠纷,企业应将沟通协商作为基本工作方式贯穿到裁员的整个过程。

对于惩罚性解雇,企业管理人员对待犯错误的企业职工应当“先礼后兵”,“不教而诛”是不近情理的,也是难服人心的,而且不能实现惩罚性解雇的目的,不利于企业文化建设。对于犯错误的企业职工,企业管理者首先应该对他(她)进行耐心的批评和教育,帮助其改正错误,给其悔过自新的机会。对犯错误企业职工的批评教育谈话都要有文字记录,做到有据可查,对企业给犯有严重错误职工的警告、记过等处分决定或通告都要有文件为证。明确充分、记录在案的材料是最有说服力的。只有对那些犯下不可宽恕的错误或者是触犯刑律的职工才适用立即解雇遣散惩罚性举措。

对于经济性裁员,企业管理者要讲透“树挪死,人挪活”的道理,讲清楚企业裁员的充分理由:一是要有企业经营困难的事实,如濒临破产、连续性的经营性亏损、大量职工停工待工,连续数月无力支付最低标准的职工生活费等,这些事实要有上级主管部门或劳动部门的认定;二是对被列人裁员的企业职工,要向他(她)讲清楚裁员的理由,避免因歧视不公带来的纠纷。

应注意的是,《劳动法》规定企业应给予员工的裁员补偿实际上是一个底线,企业应视情况不同而为员工酌情增加补偿额度,对员工以诚相见,充分沟通,达到双方的互相理解。