分公司做担保的效力
法律、司法解释：

一、《中华人民共和国担保法》
第五条　担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
    担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第十条　企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

第二十九条　企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各

自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。

二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第七条 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债

务人不能清偿部分的二分之一。

第十七条 企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。
企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。
企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。

第一百三十一条 本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿

的状态。

案例一：
分公司能否作为担保人担责

咨询：
我是某服装企业在郑州设立的分公司负责人，郑州甲公司到信用社借款600万元，借款期限为一年，信用社要求甲公司提供担保，甲公司提出让我们分公司为其担保，因与甲公司之间长期有业

务联系，我们就在贷款担保人一栏加盖了分公司的公章。现甲公司的借款已经逾期，信用社要求我们分公司与甲公司共同偿还借款及利息，否则，将到人民法院提起诉讼。我听说分公司不能

作为担保人为他人提供担保。请问，我们分公司是否应承担还款责任？

解答：分公司是法人公司设立的分支机构，不具有独立的法人资格，其业务、人事、财产等各方面都受法人公司管辖，不能对外独立承担责任。因此，我国《担保法》明确限制分公司对外提

供保证。如果企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出

授权范围的部分无效。

这起借款担保合同纠纷，有一点是可以确定的，就是借款合同有效，即主合同是有效的。基于此前提，分公司责任承担，可以分为以下4种情况：1.如果分公司为甲公司提供保证是经过法人书

面授权，根据《担保法》第十条第二款规定，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。那么，分公司的保证担保行为就是有效的。法人的分支机构应当对保证合

同约定的全部债务承担保证责任。2.如果分公司提供保证经过法人书面授权，但是书面授权范围不明。根据《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第十七条第二款之规定，分

公司的保证担保行为也是有效的，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。3.如果分公司超出法人书面授权范围与债权人订立保证合同，超出授权范围的部分无效，债

权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。4.企业法人的分支机构未经法人书面授权，该合同无效。
《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第十七条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条

第二款的规定处理。《担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。信用社和你们分公司均有过错，

根据《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债

权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第一百三十一条对“不能清偿”的含

义进行了明确规定，即“不能清偿”是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的

状态。
因此，你们分公司为甲公司提供担保未经法人书面授权，该合同无效。你们承担的数额不超过甲公司存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便

执行的财产执行完毕后，仍未能得到清偿部分的二分之一。

案例二：
分公司不能做担保人

原告制衣公司诉称：2006年9月21日，制衣公司与东莞公司达成协议，约定由东莞公司为制衣公司运输一个货柜货物（柜号为TGHU7741430）给客户德国陈氏公司，运输单号为SNLEU250004844B

。10月4日，东莞公司向制衣公司出具一份保函，承诺：上述货物价值70，304.35美元，如果陈氏公司在20天内不付款及拒付货款责任由其承担。此后，制衣公司基于东莞公司的信函及其屡屡

作出的保证，同意将提单交付陈氏公司，但至今没有收到陈氏公司的该批货款。据此，请求法院判令被告东莞公司及其上级公司（泰宝公司）承担因过错给制衣公司造成的货款损失70，

304.35美元以及自2006年10月12日起至清偿之日止按照每日万分之四计算的利息，判令两被告承担本案诉讼费用。
被告东莞公司、泰宝公司辩称：东莞公司的担保未经主管部门同意，也未经上级公司同意，担保无效，制衣公司未举证证明没有收到陈氏公司的货款，因此，其保证无效的损失赔偿请求不能

成立；本案属于一般担保，制衣公司应先起诉陈氏公司，直接起诉两被告不符合法律规定，且保证期间已经经过，东莞公司无需承担保证责任，制衣公司的请求应予驳回；东莞公司已向制衣

公司支付货款人民币800，000元，制衣公司也已经将保函原件退还东莞公司，担保已经解除，制衣公司的起诉没有事实依据。
根据当事人没有异议的证据，查明：
2006年9月21日，制衣公司与东莞公司达成协议，约定由东莞公司为制衣公司运输一批货物给陈氏公司，货柜号为TGHU7741430，运输单号为SNLEU250004844B。货物运抵目的港后无人提货，10

月4日，东莞公司向制衣公司出具一份保函，承诺：运单号为SNLEU250004844B、柜号为TGHU7741430，内有货物价值70，304.35美元，如果陈氏公司在20天内不付款及拒付货款责任由东莞公司

承担。
此后，制衣公司把保函的复印件交东莞市公证处公证后，将该保函原件归还给东莞公司。东莞市公证处出具的（2006）东证内字第2502号公证书载明“兹证明前面的影印件与原件相符。原件

上的东莞公司印章属实。”
另查明，泰宝公司具有法人资格，东莞公司不具有法人资格，东莞公司是泰宝公司的分公司。
两被告认为，制衣公司已经将涉案保函归还东莞公司。制衣公司则认为归还涉案保函原件是由于其它货物在东莞公司控制之下被迫无奈之举，但没有提供相应证据证明。法院以制衣公司的主

张缺乏证据证明，不予采信。
本案是一宗保证合同纠纷。在涉案保函中，东莞公司明确承诺如果陈氏公司在20天内不付款及拒付货款责任由东莞公司承担，即东莞公司为陈氏公司的债务向制衣公司提供保证，陈氏公司是

外国公司，因此，涉案保证的标的是涉外债务，本案是涉外保证合同纠纷。
根据《中华人民共和国担保法》第十条规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。东莞公司为泰宝公司的分公司，未经法人授权，不得作为担保人。由于制衣公司与东莞公司订立

的保证合同未经东莞公司的法人泰宝公司授权，因此该保证合同无效。同时，最高人民法院的司法解释也规定未经国家有关主管部门批准或者登记为境外机构向境内债权人提供担保的对外担

保合同无效。制衣公司和东莞公司作为涉案保证合同的当事人，应当知道陈氏公司是外国公司，作为在我国依法登记成立的企业，应当清楚我国相关规定而仍签订涉案保证合同，导致涉案保

证合同被认定为无效合同，因此，制衣公司和东莞公司双方均有过错。东莞公司作为泰宝公司的分公司，拥有自主经营权，没有证据证明泰宝公司知道而放任东莞公司未经授权出具涉案保函

，因此，泰宝公司对涉案保证合同无效没有过错。

《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用<中华人

民共和国担保法>若干问题的解释》第七条进一步规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有

过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，东莞公司和制衣公司均有过错，制衣公司向东莞公司索赔的数额不能超过陈氏公司不能清偿部分

的二分之一。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百三十一条规定，“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原

材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”制衣公司没有提供任何证据证明陈氏公司不能清偿货款，应当承担举证不能的责任。因

此，制衣公司对东莞公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条第四款的规定，“企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产

承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。”由于东莞公司对制衣公司的请求不负有赔偿责任，泰宝公司对于涉案保证合同无效没有过错，因此，泰宝公司无需向制衣公

司承担赔偿责任。制衣公司主张中远空运承担连带赔偿责任的请求不能成立，应予驳回。
综上，依照《中华人民共和国担保法》第五条的规定，判决如下：
驳回原告制衣公司的诉讼请求。

【律师点评】
本案给了我们一个重要启示：分公司未经总公司同意，不能做担保人。因此，在货运实践中，不能接受分公司为他人做保证人。另外我国公司不能为境外机构对境内企业提供担保。
对于无效的保证，根据当事人双方的过错分摊责任。对于担保人有过错的，承担的责任不超过债务人不能清偿部分的一半。即债务首先由债务人清偿，对其未能清偿部分，担保人最多只承担

其中的一半。

案例三：
分公司做担保人的条件

　　案例：某甲集团公司因经营需要向银行申请借款5000万元，由乙公司和丙集团公司下属的分公司丁公司提供保证担保。合同签订后，银行信贷人员发现丁分公司在法律上属于受限制保证

人，签订的担保合同可能无效。

　　评析：分公司可以作为保证人，此在担保法以及担保法司法解释有明确规定。公司法第十四条规定，“……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”缘此，当分公司作为保证

人向银行提供保证担保时，应履行一定的法律手续并符合一定的法律要求，否则会导致保证无效。

　　1、分公司可以作为保证人的法律依据。担保法第十条规定，“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”这

是分公司等企业法人的分支机构可以对外提供保证担保的法律依据。因此，如果分公司欲对外担保，首先要取得公司的授权。如果分公司对外担保没有得到公司的授权，但后来又取得了公司

的授权，这种情况可以视为公司对分公司对外提供保证担保的行为的追认，其效力与事先取得公司的授权相同。一般应采用书面形式，先由公司股东会或董事会就授权分公司对外提供保证担

保形成决议，然后由公司根据股东会或者董事会的决议出具授权书。决议由谁做出要看公司章程规定，章程没有规定，根据公司法的规定。

　　2、分公司对外提供保证担保的范围应在公司授权的范围之内。之所以需要取得授权是因为其权利能力和行为能力都受到一定的限制，其对外提供的保证担保实际上是基于公司的授权，因

此，其对外提供的保证担保的范围也应在公司的授权范围内，主要包括所担保的主债务的范围以及保证形式等。如果分公司对外提供保证担保超过公司的授权范围，则根据担保法第二十九条

规定，“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承

担相应的民事责任;债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”超过公司授权部分的保证担保将无效，如授权担保40万，实际担保50万，则超过的10万元无效，分公司仅在40万元范围内承

担保证责任。如果公司授权不明，应根据《担保法司法解释》第十七条第二款规定，“企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当

对保证合同约定的全部债务承担保证责任。”此时公司对分公司的授权范围应视为包括保证合同所约定的全部债务和保证责任方式。

　　3、分公司与企业法人职能部门的比较。企业法人的分支机构是指领取营业执照、具有一定的财产并独立开展经营活动但不具有独立法人资格的民事主体，包括分公司、证券公司的营业部

、门市部和银行的分行等，根据担保法第十条规定，企业法人的分支机构可以对外提供担保。企业法人的职能部门是指履行一定内部职责的企业法人的内设机构，其并不能对外开展民事活动

，如公司的财务部、销售部和银行的资产管理部，根据担保法第十条规定，企业法人的职能部门绝对不得对外提供保证担保，其以任何形式对外提供的保证担保均为无效。商业银行接受保证

人提供的保证担保之前，还应明确保证人究竟是企业法人的分支机构还是企业法人的职能部门，以尽可能地减少风险。

　　4、风险控制。担保法第十条虽然允许分公司对外提供担保，但其规定实际上是以禁止分公司等分支机构对外提供保证担保为原则，以允许分公司等分支机构经公司授权后对外提供保证担

保为例外的。商业银行在接受分公司提供的保证担保之前一定审查其授权文件，一要看有无授权文件，二要看授权范围，这样就尽到了必要的注意义务。