摘 要：《民法典》第410条规定了抵押权实现的要件、方式和具体程序。抵押权的实现要件包括：抵押权存在、债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形、抵押权的实现不存在法律上的障碍。抵押权的实现方法主要表现为折价、拍卖和变卖，《农村土地承包法》第47条第3款关于抵押权人可就经营权优先受偿的规定发挥着强制管理这一实现方式的功能。抵押权人有权自主选择抵押权的实现方式，可以和抵押人约定实现抵押权，亦可以通过非讼程序实现，通过非讼程序以实现抵押权并不意味着应将抵押权实现程序中的抵押权限定为不动产抵押权。在通过协议方式实现抵押权时，若当事人对抵押物价格约定过低以致于损害其他债权人利益，其他债权人可在除斥期间内行使撤销权。在其他债权人撤销权的问题上，合同编中关于债权人撤销权规范的类推适用可提供进一步的规范供给。在与恶意串通的民事法律行为无效制度的衔接上，基于简化法律适用的考量，应排除恶意串通的民事法律行为无效规则的适用。

关键词：抵押权 协议实现 撤销权 非讼程序

《民法典》第410条：

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

目录

一、规范定位【1-9】

（一）规范意旨【1-5】

（二）规范史略【6-9】

二、抵押权实现的要件【10-18】

（一）抵押权有效存在【10-13】

（二）债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形【14-15】

（三）抵押权的实现不存在法律上的障碍【16-18】

三、抵押权实现的方式【19-27】

（一）折价【19-20】

（二）拍卖、变卖【21-23】

（三）庭外实现方式【24】

（四）价格【25】

（五）抵押权的变相实现——抵押人代为履行债务【26】

（六）强制管理【27】

四、通过协议实现抵押权时的撤销权【28-46】

（一）享有撤销权的主体【30-31】

（二）撤销的对象【32-35】

（三）《民法典》第539条与第410条第1款第2句【36-41】

（四）《民法典》第154条与第410条第1款第2句【42-46】

五、抵押权实现的程序【47-60】

（一）约定实现程序【48-49】

（二）法定实现程序【50-58】

（三）抵押权人选择不实现抵押权【59-60】

六、证明责任【61-64】

（一）抵押权实现要件的证明责任【62】

（二）其他相关抗辩的证明责任【63-64】

规范定位

（一）规范意旨

（1）抵押权以担保债权之实现为目的。债务人若能及时、全面、适当地履行债务，债权人自无实现抵押权之必要。而当债务履行期间届满债务人未履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人为实现其就抵押财产优先受偿的权利，则需要依法将抵押财产予以变价。抵押权的实现本质是变价权与优先受偿权的实现。[1]抵押权的变价权是指抵押权人享有的与抵押人协商或者通过法定的担保物权实现程序将抵押财产按照一定的方法或者程序变价为金钱，从而实现抵押财产交换价值的权利。抵押权的优先受偿权是指抵押权人就抵押财产变价所得价款相较于其他债权人而优先受偿的权利。抵押权实现使抵押权人能够优先受偿，是整个抵押制度的核心，但并非抵押权人的义务。[2]

（2）本条是对抵押权实现的要件、方法和程序的集中规定，有助于为实践具体操作提供指引。从法条的逻辑构成来看，第1款、第2款由于具备了基本的法律构成要件与法律效果，属于完全性法条。[3]其中，应予注意的是，第1款实际上包括两项规范：第1项规范为通过协议实现抵押权，其构成要件为：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，法律效果为抵押权人可以与抵押人通过协议的方式实现抵押权，但该款并不构成独立的请求权基础，[4]当事人的请求权基础最终仍来自于抵押权人与抵押人所达成的实现抵押权的协议；第2项规范为其他债权人的撤销权，其构成要件为协议损害其他债权人，法律效果为其他债权人可以行使撤销权以撤销抵押权实现协议。第2款虽是完全性法条，但并不构成当事人的请求权基础，而毋宁是抵押权支配权能的体现。第3款从逻辑构成上看，应当属于不完全法条中的引用性法条，第3款属于对第1款、第2款的补充，要求当事人通过协议实现抵押权，法院通过拍卖、变卖等方式实现抵押权时，应参照市场价格，虽然第3款并未言明拍卖是否应参照市场价格，但亦应作相同解释。[5]

（3）本条第1款规定了抵押权实现的核心要件，即债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形。允许当事人对抵押权实现的条件进行约定，旨在防止抵押人的非正常经营行为或恶意行为对抵押权实现产生不利影响。除此之外，还应当包括另外两个要件：抵押权有效存在和抵押权的实现不存在法律上的障碍。

（4）抵押权的实现方式包括折价、拍卖和变卖。折价只需抵押权人和抵押人对抵押财产的归属达成协议并移转所有权即可完成，从而有效节约成本，在废弃传统的以物抵债协议为要物合同的不合理观点后，[6]折价协议与以物抵债协议并无实质性区别，其创设了抵押人移转抵押财产所有权于抵押权人的义务。拍卖则通过公开竞价和买卖程序，既最大程度地发挥了抵押财产之价值，又保证程序的公正公开，从而维护各方当事人的利益。变卖则属于较为灵活的实现方式，能作为不能达成折价协议或者避免过高拍卖费用时的备选方案。但因折价和变卖中可能存在抵押财产变价所得过低的情形，有失公允，故应参照市场价格而定。

（5）抵押权的实现程序应以高效、公平为主要目标。这对充分发挥抵押财产的担保和融资功能、平衡各方当事人的利益至关重要。如果抵押权的实现效率过低，导致抵押财产的价值随时间流逝而大量损耗，以至于抵押权人债权的实现须诉诸债务人的一般责任财产，则抵押权人、后顺位的其他抵押权人以及普通债权人的利益都有可能因此遭受损害；如果无法保证程序公正，导致只有实现抵押权的债权人能够从中获益，则同样会侵害债务人的其他债权人的利益，不利于利益衡平之价值目标的实现。[7]关于抵押权实现的程序，法理上存在当事人自救主义和司法保护主义这两种模式。我国采取的是当事人自救主义和司法保护主义相结合的模式，而且为解决当事人自救主义的弊端，还赋予了其他债权人以撤销权来保障其公正性。

（二）规范史略

（6）本条相较于《担保法》第53条、《物权法》第195条的规定，就条文局部做出了细微修改，条文结构基本保持不变。

（7）就抵押权实现的条件而言，《担保法》第53条仅规定在出现法定事由即“债务履行期届满抵押权人未受清偿”时可以实现抵押权，本条中则增设了当事人自主约定实现抵押权的情形。这一规范变革拓展了当事人意思自治的范围，更有利于抵押权人利益的维护。

（8）就抵押权的实现程序部分，各部法律对抵押权的约定实现程序均有明确，《担保法》及其解释曾将诉讼程序作为抵押权的法定实现程序，但诉讼程序冗长而琐细，且诉讼成本较高，存在较大的缺陷。[8]《物权法》第195条第2款将诉讼程序修正为“抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，《民事诉讼法》第196条、第197条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2020〕20号）（以下简称《民事诉讼法司法解释》。）第204条等相关规定对担保物权的实现程序做出了配套规定。抵押权人可以要求法院不再审理主合同，法院仅需对抵押权证明材料等证据进行审查，在审查无异议的基础上即可裁定通过拍卖和变卖等强制执行，从而保障了抵押权实现的高效和公平。本条延续了《物权法》第195条第2款的相关规定。

（9）本条明确规定通过折价或变卖方式实现抵押权的，应当参照市场价格。此规定是为了保证抵押人和其他债权人的利益不受侵害而设。而对于抵押财产变价款之归属的处理，《民法典》第414条则通过一个条文作了单独的规定。

抵押权实现的要件

（一）抵押权有效存在

（10）抵押权的实现以抵押权的有效存在为前提，即抵押权须已有效设立。动产抵押权的有效设立以抵押合同生效为要件，不动产抵押权的有效设立以抵押合同生效并办理抵押登记为要件。抵押权如未能有效设立则不发生抵押权实现的问题。在不动产抵押的场合，若抵押合同已生效但未办理抵押登记，则会发生如下法律效果：其一，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第46条第1款，抵押权人有权请求抵押人办理抵押登记以设立抵押权，抵押人违反合同约定拒绝办理抵押登记致使抵押权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。[9]在主债务履行期限届满时，若不存在其他债权人就抵押财产申请强制执行，在债权人获得人民法院生效判决支持后，则债权人可提出申请就抵押物予以变价，并以所得价款清偿其债务，其原因在于：此时抵押人应向债权人在抵押权所担保债权范围内承担违约责任，此时债权人申请对抵押物进行强制执行，与一般债权人向法院申请强制执行并无差异。司法实践中也认为，未办理抵押登记的不动产抵押权不享有优先受偿权，不得对抗善意第三人，但抵押人仍应在抵押物价值范围内依约承担连带清偿责任。[10]其二，《民法典担保制度解释》第46条第2款及第3款区分抵押财产是否因可归责于抵押人的原因而导致抵押财产灭失进而无法办理抵押登记。依第2款，若因不可归责于抵押人的原因导致抵押财产灭失或被征收，使得无法办理抵押权登记，则因是否存在代位物等不同情形而作相异处理，若不存在保险金等代位物，则债权人无法请求抵押权人在约定的抵押权范围内承担担保责任，若存在保险金等代位物，虽然此时不能基于抵押权的物上代位性，认可抵押权人可就保险金等代位物主张实现抵押权，但债权人仍可请求抵押人在所获得的代位物价额范围内承担赔偿责任。依第3款，若因可归责于抵押人的原因而导致无法办理抵押登记，则抵押人应在抵押权所担保的债权范围内承担赔偿责任。[11]理由在于，抵押人负有保证抵押物价值安全的义务。[12]

（11）对于动产抵押而言，动产抵押合同未成立会导致抵押权未能有效设立。若抵押合同中对“被担保的主债权数额种类”未约定或者约定不明，且无法根据主合同和抵押合同进行补正或推定的，基于抵押权的从属性，在尚无法确定主债权时，抵押权不能有效设立。抵押合同对“抵押财产”未约定或约定不明，且无法对合同欠缺的内容作补充解释时，实质上属于当事人未对合同“要素”形成合意，此时抵押合同、设立抵押权的处分行为均未能成立，自然不存在抵押权设立的问题。至于当事人在对抵押财产作出约定时，是以具体描述的方式还是概括描述的方式进行约定并不重要，关键在于能够合理识别抵押财产，例如，根据《民法典担保制度解释》第53条，当事人在动产和权利担保合同中对担保财产作出概括描述，这一描述能够合理识别担保财产的，应认定担保成立。[13]回归到《民法典》中，《民法典》也并未禁止当事人就抵押财产进行概括描述，《民法典》第400条规定抵押合同一般包括“（三）抵押财产的名称、数量等情况”，并未禁止当事人就抵押财产进行概括描述。[14]

（12）此外，无论是动产抵押还是不动产抵押，抵押合同被认定为无效或者被撤销也都会导致抵押权不能有效设立。依据现行法主要有如下情形：其一，主合同无效或者被撤销（《民法典》第388条）。[15]抵押合同具有从属性的特征，抵押合同的效力一般取决于主合同的效力，但是法律另有规定的除外，如最高额抵押权因不从属于其所担保的某个特定的债权，其并不会因某个债权的无效而无效，除此类例外情形外，在主合同无效或被撤销后，基于抵押合同的从属性，抵押合同同样归于无效。其二，抵押合同因抵押人主体资格的原因无效，如机关法人和以公益为目的的非营利法人违反法律规定设定抵押权（《民法典担保制度解释》第6条）。[16]其三，抵押合同因抵押财产原因无效，如以《民法典》第399条所列的禁止抵押的财产设定抵押权。值得注意的是，按照《民法典担保制度解释》第37条第2款及第3款的规定，当事人不得以抵押财产被查封、被扣押、被监管为由请求确认抵押合同无效。在抵押财产灭失后，虽然可能会存在损害赔偿金、保险金等代位物，但在并不存在代位物的场合，按照物权客体特定原则，此时抵押权也归于消灭。[17]其四，抵押合同自身存在《民法典》总则编规定的合同可撤销或者无效事由，而被撤销或者确认无效，此时，抵押权自然会因此而自始未设立。

（13）如果抵押权人将债权和抵押权一并出质，抵押权人实现抵押权是否受有限制？这似乎取决于是采取权利标的主义还是权利让渡主义来认定权利质权的性质。[18]如采权利标的主义，则抵押权人仍可以实现抵押权；如采权利让渡主义，则抵押权人无实现抵押权之可能。我国通说采权利标的主义，抵押权人有权实现抵押权，但是不能就抵押财产变价所得价款优先受偿，也不能受领债务人所清偿主债权的给付，只能将所得价款向质权人提前清偿或提存。[19]'从权利标的主义的角度来解释应收账款质权，在我国法中固然有其实证法根据，在《民法典》分别于物权编和合同编规定应收账款质押和债权让与的背景下，将权利质权解释为权利让与，则会构成体系悖反，似乎应当从权利标的主义的视角解释权利质权。然而，不可忽视的是：在以债权为标的设定质权时，权利标的主义与权利让渡主义两者的差异并不大，即使采纳权利标的主义，在质权实现条件成就时，也等同于质权人在债权受到担保的范围内，获得了对债务人的债权，[20]按照这一结论，那么，质权人在其债权受到质权担保的范围内，同样可以行使抵押权。

（二）债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形

（14）抵押权实现的事由包括法定事由和约定事由。法定事由是指债务人于债务履行期届满而不履行到期债务。这里的“不履行到期债务”既包括完全没有履行，也包括部分没有履行。不履行到期债务并不意味着，只有在债务人无法以其他责任财产履行债务时，抵押权人方可实现抵押权。[21]但如果债务人未履行债务具有正当理由或者由于抵押权人的原因造成，如作为抵押权人的债权人未履行对待给付义务，或者无正当理由拒绝接受债务人的适当履行等，则抵押权人不得实现抵押权。[22]司法实践中亦要求抵押权实现条件为抵押权人对债权未受清偿不存在过错。[23]通常情况下，应以债务履行期限是否届满来判断是否履行债务，因为此时才具备实现抵押权的条件。但在下列情形中债务提前到期，抵押权人可以于原定的债务履行期届满前实现抵押权：其一，债务人被宣告破产，根据《破产法》第46条规定，未到期的债权在破产申请受理时视为到期，该条以破产申请受理时点作为未到期债权的到期时点，《破产法》第46条存在着缺陷，破产申请的受理，并不意味着债务人被宣告破产，以受理破产申请的时点作为未到期债权到期时点并不合理，应以债务人被宣告破产时间作为未到期债权到期时点，既然此时未到期债权已经视为到期，那么，债权人自然可以行使其抵押权；其二，根据《民法典》第408条，抵押人的行为足以使抵押财产价值减少，抵押权人请求恢复抵押财产的价值或者提供增担保遭到拒绝，抵押权人可要求债务人提前清偿债务，此时类似于未到期的债权已加速到期，既然债权已经到期，债权人可行使抵押权。[24]

（15）约定事由指债务人不履行到期债务以外的，由当事人在抵押合同中特别约定的实现抵押权的情形。从立法意图上看，允许当事人在合同中约定实现抵押权的条件，目的在于对抵押人的行为予以约束，防止抵押人的非正常经营行为或者恶意行为等造成抵押财产价值大量减少，无法对抵押权人的债权起到担保作用，从而损害抵押权人的利益。[25]此类约定事由常常与抵押人的违约行为相关联，从而使抵押权“加速到期”，在法理上类似于预期违约制度。[26]但约定事由也并不仅限于抵押人的不当行为，抵押人的股东变更、高管变动，以及浮动抵押财产总价值在正常经营过程中低于一定数额等情形，只要存在可能导致抵押财产价值减损的风险，并且由抵押人与抵押权人双方达成合意，均可被作为抵押权的实现事由。但无论当事人如何进行约定，约定的抵押权实现条件不能突破抵押权的从属性。

（三）抵押权的实现不存在法律上的障碍

（16）在抵押人对抵押权人享有抗辩权的情况下，[27]可能会阻碍抵押权人实现其抵押权。此种抗辩权通常有两种发生基础：一种产生于抵押人与抵押权人之间的法律关系，即抵押权相关的抗辩权；另一种则产生于债权人与债务人之间的法律关系，即债权相关的抗辩权。[28]就前者而言，其通常系由抵押合同约定，具体内容可能为抵押权仅得在特定条件下行使，或者债权人在特定条件下将放弃抵押权。[29]就后者而言，基于抵押权相对于其所担保之债权的从属性，无论抵押人与债务人是否为同一人，抵押人都可以对抵押权主张债务人对债权人所享有的抗辩权，[30]且不因债务人抛弃某项抗辩权而丧失相应的抗辩权。虽然我国《民法典》第701条仅针对保证人作出了此等规定，保证人可主张债务人对债权人的抗辩，但鉴于抵押人具有与保证人类似的法律地位，对于抵押人理应类推适用该项规范，承认抵押人享有债权相关的抗辩权。此外，类推适用《民法典》第702条，在下列情形下：债务人有权撤销构成其债务之基础的法律行为；债权人行使抵销权抵销已到期的债务人债权等等，[31]抵押人享有独立的抗辩权，[32]以拒绝在相应范围内承担保证责任，对此，《民法典担保制度解释》第20条已作了明确规定。

（17）抵押权的实现还可能受到法律上的特别限制，在此情形下抵押权人将无法实现抵押权。如《企业破产法》第75条第1款对重整期间抵押权等担保物权的行使进行了限制，其目的在于确保重整程序的顺利推进，保证企业实现正常的生产经营，避免由此造成的损害高于抵押权人的权利受限蒙受的不利益。当然，如果抵押物存在损坏或者价值减少之可能，将对抵押权人的利益造成损害的，抵押权人可以向法院请求恢复行使抵押权，在破产程序中，中止抵押权的实现，目的在于避免抵押权的实现对破产人的经营造成消极影响，并最大程度地实现破产人、其他债权人的利益，但这一前提是不至于对抵押权人的利益造成损害，否则将会产生以牺牲抵押权人的利益来实现破产人、其他债权人利益的不合理局面，[33]而在抵押权中止行使期间，抵押权人利益不免遭受损害时，应允许抵押权人向法院请求恢复行使抵押权。

（18）抵押权的实现也要受到一定的期间限制，此种期间限制同样构成抵押权实现的法律障碍。《民法典》第419条对抵押权的行使期间进行了规定，即抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未按期行使的，人民法院不予保护。该条完全延续了《物权法》第202条的规定，仍保留了“不予保护”的表述。《民法典》第419条的设定本是为了减轻抵押人的负担、提高抵押财产的经济效用、促进法律关系的稳定和市场交易，[34]在抵押权人并未于诉讼时效期间内行使抵押权时，抵押权归于消灭。此外，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称“《九民纪要》”）第59条规定，“……抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权,抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的,人民法院依法支持……”,这实际上是对“不予保护”的进一步解释，间接承认了主债权诉讼时效期间内未行使抵押权的后果为抵押权消灭。而抵押权的行使期间届满后原抵押人自愿履行所谓“担保义务”的,则等同于自愿偿还或代为清偿债务,此与抵押权是否消灭并非同一问题。[35]

抵押权实现的方式

（一）折价

（19）折价指抵押权人与抵押人就抵押财产估价后达成以物抵债协议，由抵押权人取得抵押财产以抵偿相应债务的行为。履行期限届满后或者发生当事人约定实现抵押权情形后签订的以物抵债协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，而且对抵押人也并无不公，因而是合法有效的。折价协议应当由抵押权人和抵押人协商订立，当事人无权要求法院在法定实现程序中折价处理抵押财产，法院也不能依职权对抵押物折价并裁定以抵押物抵偿被担保的债权。但如果抵押物无法变现且抵押权人与抵押人均同意对抵押物折价的，法院可以对抵押财产进行折价处理。[36]这是法院出于尊重当事人在司法程序中的处分权而为之，本质上也是基于当事人的意思表示，与意思自治原则并不抵触。

（20）折价与《民法典》第401条规定的流押契约有本质上的不同。两者的不同主要体现为协议成立时间的不同。[37]如果抵押权人和抵押人在抵押合同中事先约定，一旦出现实现抵押权的事由，抵押权人则不需估价即可直接取得抵押物的所有权，该约定便属于流押契约范畴。理论界解禁流押条款的呼声未曾中断。[38]《民法典》第401条并未沿袭《物权法》第186条关于流押契约无效的表述，其试图对流押条款作出柔化规定。依据该条，流押条款并非直接归于无效，而是会产生“依法就抵押财产优先受偿”之效果，但这同否认流押条款效力并无本质差异。流押契约成立于抵押权实现条件成就之前，体现为抵押人附停止条件转让抵押物所有权，停止条件是否成就取决于未来债务人可否清偿债务。在此之前，抵押人对债务人未来的债务清偿能力极易作出错误判断，由于事先弃权行为的存在，导致流押契约中抵押人普遍面临在缺乏判断能力基础上作出意思表示的困境，实质上已构成对公共利益的侵害，故而有必要将流押契约的法律效果规定为无效。[39]而在债务履行期届满后，抵押权人与抵押人之间依据本条的规定，重新对抵押财产达成折价协议的，系双方当事人真实意思表示且未违反法律禁止性规定，应属有效并受法律保护。当事人亦可以通过处分型清算的方式实现抵押权。司法裁判中亦有法院对当事人在抵押权实现条件成就前后订立的诸份协议的性质和效力分别进行认定，就抵押权人与抵押人在抵押合同中事先达成的流押契约的效力不予认可。但是若双方当事人在债务履行期间届满后重新达成了折价协议的，法院对此协议的效力予以确认。[40]

（二）拍卖、变卖

（21）拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者或拍卖规则确定的应价者的买卖方式。抵押权人和抵押人可以选择自行拍卖或委托拍卖机构拍卖，也可以请求法院依照法定程序对抵押财产强制拍卖。拍卖具有公开性强、透明度高、变现能力强等特点，因此能使得拍卖的价款最大限度地体现拍卖财产的价值，以充分发挥抵押财产对债权的担保作用。

（22）变卖是指以一般买卖而非公开竞价的形式出卖抵押财产，并以变价款实现债权的方式。由于拍卖方式的公开性和透明程度更高，对于抵押人和其他债权人更为公平。所以人民法院处置抵押财产，一般是以拍卖为原则、以变卖为例外。依据本条，当事人可自由选择拍卖或变卖的抵押财产变价方式。而且，变卖抵押财产也并非只能通过人民法院来执行，抵押人和抵押权人在达成协议的情况下也可自行变卖。这体现了对私法自治理念的进一步贯彻。[41]

（23）拍卖变卖的标的通常以抵押财产为限，但就建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，学理上称之为“拍卖标的物的扩张”。只是因新增建筑物不属于抵押财产，就新增建筑物拍卖、变卖所得的价款，抵押权人仅能作为普通债权人进行受偿，而不享有优先受偿权（《民法典》第417条）。[42]建设用地使用权设立抵押权后的新增建筑物本不为抵押权效力所及，但因为新增建筑物不能与土地分离，若不将两者一并处分，就会出现无人竞拍、竞价过低的状况，使债权人的利益受到损害。也有可能造成房、地各异其主的情形，引发权利冲突。[43]将新增建筑物和设定抵押权的建设用地使用权一并处分能有效防止引发抵押权实现时的困境，使抵押土地上的建筑物得继续存在以维护公共利益，进而调和抵押物的抵押权与用益权之间的关系，更间接促进抵押权为非占有担保物权的实效性。[44]

（三）庭外实现方式

（24）拍卖、变卖，均非抵押权人的庭外实现方式，在抵押权实现条件成就时，当事人协议实现抵押权也可纳入庭外实现方式，但是，可否承认抵押权人事先约定庭外实现方式以实现抵押权，我国理论界存在反对声音，[45]司法实践亦否认当事人私力实现债权的可能性，[46]然而，世界营商环境调查中的合法权利保护力度指数将当事人在协议中约定可庭外实现作为营商环境指数之一，以鼓励抵押权人与抵押人事先在合同中约定庭外实现方式。在我国，当事人就此已作约定时，其并不违法悖俗，同时亦有利于提升我国的营商环境指数得分，应允许当事人在合同中作出约定。[47]《民法典担保制度解释》第45条也已经肯认了当事人此种约定的效力。不过，应进一步探讨的问题是，在当事人事先并未就此作出约定时，如何处理？由于抵押人占有抵押物，若认可抵押权人可诉诸庭外实现等类似自力救济的方式，不利于维护社会和经济秩序，自体系化解释角度观察，《民法典》第1177条严格限定自力救济的适用范围，自力救济的条件是：其一，当事人合法权益受到侵害，其二，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，其三，若不立即采取措施，将会使当事人合法权益受到难以弥补的损害，其四，自力救济措施必须限定在能够保护当事人合法权益的必要范围内。若当事人在就是否允许抵押权人实行自力救济措施未作约定的背景下，赋予抵押权人实行自力救济的权利，在体系上与《民法典》第1177条相悖，[48]因而在当事人未事先作约定的背景下，应当否认当事人诉诸庭外实现等类似自力救济的可能性。

（四）价格

（25）为保证抵押人和其他债权人的利益不受侵害，抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。该款规定属于倡导性规定。只要抵押人与抵押权人就折价或变卖的价格达成合意，且其他债权人未对此提出异议，抵押财产的价值就应当由当事人自主判断和决定，而无须严格依照市场价格。而且市场价格通常需要通过一定的评估机制确定，如果价格评估机制不合理，反而会导致抵押权人和抵押人之间利益失衡。[49]事实上，在判定抵押财产的变价是否合理时，相较于“市价”这一僵化的指标，美国《统一商法典》第9.610条针对担保物处置方式和原则规定的“商业合理标准”毋宁更为可采。依据该条，只要在商业上是合理的，抵押权人可以以公开或私下的方式，通过一个或多个合同、整体或分批，在任何时间和地点以任何条件处置抵押财产。[50]至于何谓“商业上合理”，则可依据个案的具体情况由法官予以判断。但是，当事人所约定的价格不能过低以致于损害其他债权人的利益。

（五）抵押权的变相实现——抵押人代为履行债务

（26）当抵押人与债务人非属同一人时，抵押人为避免其抵押财产因折价、拍卖或变卖而归于抵押权人或第三人，也可能会自愿代替债务人履行债务，以去除抵押权人对其财产享有的抵押权。抵押权的实现往往意味着对抵押财产的变价，尽管在抵押人代为履行债务的场合不存在现实意义上的抵押财产变价，但由于抵押权人实现抵押权的目的本就在于使其债权获得清偿，而抵押人之所以愿意履行债务乃系受抵押权行使的“压迫”所致，且该行为的后果与折价、拍卖或变卖抵押财产并无二致——均为使抵押权人的债权获得实现，是故可认为抵押权人的抵押权通过此种方式获得了变相实现。我国虽未对此作出直接规定，但鉴于抵押人对履行债务人对抵押权人的债务具有合法利益，故可以《民法典》第524条作为相关规范依据。[51]值得注意的是，尽管抵押权人对债务人的债权原则上转移给抵押人，但如果在抵押人与债务人的内部关系中，抵押人应当是最终的负担人，则是否发生此等法律效果？例如，如果抵押财产系抵押人自债务人处购得，且已在购置款中扣除抵押权的价值，则抵押人即便代替债务人履行了债务，似乎抵押人也无从取得债权。[52]在这一案例中，即便承认抵押人取得债权，但这一例子中同债务人已经事先履行了对抵押人所负债务的情形并无区别，因而抵押人在清偿债务后，无法请求债务人向其履行债务，事实上，在此种情形下，与其说是抵押权人对债务人的债权并不移转至抵押人，更准确的解释是：债务人对抵押人的债务因已经清偿而消灭。因此在抵押人与债务人的内部关系中，应当依据双方内部关系确定抵押人可否请求债务人履行债务。

（六）强制管理

（27）按照《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称为《农村土地承包法》）第47条第3款的规定，担保物权人在实现担保物权时，有权就土地经营权优先受偿，理论界认为该条新增了强制管理（收益实行）这一担保物权的实现方式，承包方在以土地承包经营权为融资方设定担保物权后，在实现担保物权之时，则由承包方为经营主体设定土地经营权，以设定土地经营权所获得的价款清偿债务，[53]在此之前，地方实践对此也已经展开了探索，[54]这拓宽了我国法上抵押权的实现方式，事实上，《农村土地承包法》第47条第3款虽然并未明确规定强制管理这一实现方式，但债权人针对土地经营权优先受偿的同时，而又不使得承包方丧失土地承包权的构造，已经起到了强制管理的效果。[55]

通过协议实现抵押权时的撤销权

（28）根据本条第1款第2句，在抵押权人与抵押人以协议折价、拍卖、变卖的方式使得抵押权人实现其抵押权时，若协议存在损害其他债权人利益的情形，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议，其他债权人的撤销权不仅存在于通过折价协议实现抵押权的场合下，也适用于通过协议拍卖、变卖进而实现抵押权的情形。

（29）值得注意的是，依照我国《民法典》第154条规定，在抵押权人与抵押人恶意串通，通过协议实现抵押权损害其他债权人利益时，亦能够为《民法典》第154条所涵摄，此外，若抵押人以过低价格将抵押物折价、拍卖、变卖，在抵押权人知道或应当知道抵押人的此种行为将会损害到其他债权人利益时，亦可能符合《民法典》第539条关于债权人撤销权的规定，如何解释这些规范之间的关系？

（一）享有撤销权的主体

（30）同债的保全中债权人撤销权制度存在差异的是，在抵押权人与抵押人通过协议的方式实现抵押权，对抵押物的价格约定过低以至于损害其他债权人利益时，享有撤销权的主体不仅仅包括抵押人的债权人，在抵押人与债务人并非同一主体时，还包括对抵押财产享有后顺位抵押权的债务人之债权人，[56]但并不包括债务人的一般债权人，在第三人以其财产提供抵押时，债务人的一般债权人对于抵押财产并无正当利益，自然不得行使撤销权。因此，本条第1款第2句中享有撤销权的主体包括：第一，在债务人以其财产设定抵押的场合，撤销权人包括债务人的一般债权人、同一抵押财产的后顺位抵押权人；第二，在债务人以外的第三人设定抵押的场合，撤销权人包括同一抵押财产的后顺位抵押权人。由此也可得知，本条第1款第2句中撤销权相对独立于债权人撤销权。

（31）论者认为，按照本条第1款第2句，在抵押人与抵押权人通过协议的方式实现抵押权时，其他债权人无从得知协议是否损害自身的利益，为避免此种情形的发生，当事人在通过协议实现抵押权时，应当通过公告或其他方式将协议实现抵押权的事实告知其他债权人。[57]这一主张具有一定合理性，但缺憾在于：未能区分不同的债权人而作不同处理，应当根据债权人是一般债权人还是抵押权人等不同情形作区分对待。首先，对于抵押人的一般债权人而言，抵押人不负有通知义务。此种情形下，抵押人对抵押财产的处分，属于抵押人作为抵押物所有权人的应有之义，若要求抵押人负有通知义务，过于限制抵押人作为抵押物所有权人所享有的处分权能，也正是因此，在合同编中债的保全中，即便法律为了保护债权人的权利，进而赋予债权人以撤销权，但在债务人低价转让财产时，也并未要求债务人负有通知其债权人的义务。[58]其次，针对对抵押物享有抵押权的其他债权人，抵押人则负有通知义务。其原因在于：抵押权作为一种限制物权，对抵押人以所有权人的身份行使占有、使用、收益、处分的权能作了限制，要求协议实现抵押权时抵押人应通知其他抵押权人，体现了抵押权作为支配权的要求，不构成不合理地限制抵押人的处分自由。问题在于，从解释论角度，如何得出这一结论？对此可适用《民法典》第406条的规定，按照第406条，在抵押人转让抵押物时，应当及时通知抵押权人，该条所规定的抵押人通知义务即在于保护抵押权人的利益不受损害，在抵押权人认为自己的权利可能受到损害时，则可要求抵押人将转让抵押物所得价款向抵押权人提前清偿债务或提存，如果肯定抵押权的追及效力，[59]一般而言，很难发生抵押财产的转让会导致抵押权人的权利受到损害的情况，因而该条在抵押物转让时所能够发挥的作用较为有限，但其背后体现的对抵押权人进行保护的精神，在通过协议实现抵押权时则更为突出，此时宜适用第406条，无论是通过协议折价的方式实现抵押权，还是抵押人与抵押权人达成协议以拍卖、变卖抵押财产，均涉及抵押财产的转让，可为《民法典》第406条所涵摄，因此抵押人负有对其他抵押权人等担保物权人进行通知的义务。

（二）撤销的对象

（32）本条第1款第2句阐明，撤销权人所撤销的为抵押权人与抵押人实现抵押权的协议，在《民法典》第597条规定出卖人处分权的欠缺并不影响影响买卖合同效力的背景下，已可从实证法角度得出结论，我国承认负担行为与处分行为的区分，建立在这一基础上，按照本条第1款第2句，可撤销的到底是作为负担行为的约定实现抵押权的协议，还是折价、拍卖、变卖过程中移转抵押财产所有权的处分行为？

（33）首先，对于折价而言，由于作为负担行为的折价协议并不损害其他债权人的利益，因而并不符合本条第1款第2句关于撤销权的构成要件，此时所撤销的对象应解释为移转所有权的处分行为。

（34）其次，对于拍卖、变卖而言，存在的问题在于：若仅仅撤销当事人之间所签订的通过拍卖、变卖实现抵押权的协议，并不足以避免其他债权人的利益免受损害，只有在拍卖合同、变卖合同被撤销后，才可实现其他债权人利益免受损害的目的，但对拍卖合同、变卖合同的撤销，并不直接落入本条第1款第2句的规范射程之内。一方面，在抵押权人与抵押人达成实现抵押权的协议后，若由抵押人作为委托人委托拍卖人进行拍卖，或者由抵押人作为变卖人进行变卖，抵押人本就享有对抵押物的处分权，无法以抵押权实现协议被撤销为由否认拍卖合同、变卖合同的效力，另一方面，若抵押权实现协议约定由抵押权人作为委托人委托拍卖人进行拍卖，或者由抵押权人作为变卖人进行变卖，在抵押权实现协议被撤销后，在不承认抵押权人有权诉诸自力救济的背景下，意味着抵押权人自始就丧失了处分权，但拍卖合同、变卖合同固然仍有效。

（35）不过，买受人可否取得标的物所有权，则成为了一项未决问题。对于不动产而言，鉴于不动产尚登记于抵押人名下，似难以认定买受人构成善意取得，此时抵押人仍对抵押财产享有所有权，其他债权人、抵押权人对抵押财产的利益也仍旧附着于抵押财产之上，对于动产而言，除非满足正常经营活动过程中买受人的要件，否则，抵押财产所有权同样复归于抵押人。

（三）《民法典》第539条与第410条第1款第2句

（36）主流观点认为，本条第1款第2句即为债的保全中债权人撤销权制度在担保物权领域内的具体体现，[60]如这一观点成立，则虽然本条第1款第2句仅就其他债权人的撤销权作了简要规定，但在规范供给上，则可直接适用合同编关于债权人撤销权的规定。但是，如前文所述，本条第1款第2句所规范的对象与债权人撤销权仍存在差异，因此，在规范供给上，则需考察可否类推适用有关债权人撤销权之规则。鉴于本条第1款第2句与第539条关于债权人撤销权制度的规范目的并无实质性差异：均旨在避免债务人的责任财产不当减少导致债权人利益受损，按照第539条，在债务人为他人债务提供担保以致于影响其他债权人的债权实现时，其他债权人可行使撤销权，[61]举轻以明重，于抵押权实现程序中，在当事人以过低价格作出抵押权实现约定等情形下，其他债权人亦应享有此种权利，在此意义上而言，通过债的保全中有关债权人撤销权规则的类推适用，为抵押权实现场合下其他债权人撤销权提供规范供给并无障碍。在类推适用合同编中的债权人撤销权规则时，具体体现为：

（37）第一，在构成要件层面，第539条要求相对人知道或应当知道债务人的行为影响其他债权人债权的实现。在通过协议实现抵押权时，以过低价格对抵押财产进行折价，抵押人所负债务消灭，同时抵押权人获得抵押财产所有权，构成有偿转让抵押财产所有权，通过过低价格协议折价实现抵押权的情形与债权人撤销权中低价转让财产存在相似性，此时同样应要求抵押权人知道或应当知道协议损害其他债权人的利益，若不作此种限定，将会与合同编部分第539条产生评价矛盾。

（38）第二，根据《民法典》第540条，其他债权人行使撤销权的范围以其自身的债权范围为限，其他债权人行使撤销权的必要费用应由抵押人承担。

（39）第三，《民法典》第541条关于债权人撤销权除斥期间的限制亦应适用于本条第1款第2句。本条第1款第2句删除了原《物权法》第195条关于其他债权人应自知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权的规定，理论界对此的解释不一，概括而言，主要包括如下几种观点：第一，这是对《民法典》针对诉讼时效进行修改所作出的回应。[62]第二，本条第1款第2句中的撤销权为债的保全中的债权人撤销权，而《民法典》第541条已对此作出了规定，因而无需再对第541条的内容予以重复。[63]第三，立法机关认为，本条第1款第2句并未就撤销权是否受制于除斥期间作出规定，应适用《民法典》第152条的规定，其他债权人应自知道或应知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，同时还应自法律行为发生之日起五年内行使撤销权。[64]第一种解释实质上是认为撤销权受到诉讼时效的限制，尽管将形成权与除斥期间相绑定的做法已经受到质疑，但并不意味着其他债权人的撤销权就一定受到诉讼时效的规范，如若认为其他债权人的撤销权受制于诉讼时效，那么，对同为债务人以不合理低价转让责任财产的行为，则需按照《民法典》第541条，自知道或应当知道撤销事由之日起一年内提出撤销之诉，导致抵押人损害其他债权人利益时，其他债权人受到优待，有违平等原则。按照第三种解释，似乎可以得出与第二种解释相同的结论，但实则不然，第二种解释与第三种解释的相同点在于：均认可撤销权人应在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，但按照第152条规定，撤销权人应自民事法律行为发生之日起五年内行使，而依据第541条，撤销权应自行为发生之日起五年内行使，第541条位于规范合同关系的合同编中，但该条却并未使用合同一词，从文义及体系解释出发，似可认定该条五年除斥期间的起算点并非合同成立生效之日，而是导致债权人利益遭受损害的处分行为发生之日，此种解释具有合理性：仅仅是合同的签订无法对债权人造成损害，只有在对财产进行转让后方才对债权人造成损害，撤销权行使的目的也在于回复已经被转让的财产，在此意义上而言，宜以发生财产转让等后果时作为五年除斥期间的起算点。此外，无论是《民法典》第538条还是第539条，均要求债务人的行为影响到债权的实现，仅仅是债权合同的签订尚不足以影响到债权的实现，既然仅仅是债权合同的签订尚不足以影响债权的实现，也自然不存在债权人行使撤销权的问题，更谈不上撤销权受到除斥期间限制。进一步而言，在承认负担行为与处分行为二分的背景下，[65]债权人撤销权制度中所撤销的民事法律行为应界定为处分行为。因此，第二种解释和第三种解释所得出的结论并不相同，而之所以第三种解释方案应被舍弃，是因为：在协议实现抵押权时，协议损害其他债权人利益的情形与债的保全中债权人撤销权制度旨在保护其他债权人并无实质性差异，自解释论而言，本条第1款第2句中的撤销权也应当受到《民法典》第541条限制，而《民法典》第152条所规定的撤销权除斥期间，是针对意思表示瑕疵场合下当事人所享有的撤销权而设，规范对象存在差异，不宜类推适用《民法典》第152条。

（40）第四，在判断协议是否损害债权人利益的问题上，抵押权实现的场合与债权人撤销权情形也并无实质性差异，主要判断标准为：债务人是否仍有足够责任财产以使得其他债权人的债权得以实现，[66]因此，即便抵押物以较低价格折价转让至第一顺位的担保物权人，但只要后顺位抵押权人的债权能够通过债务人的其他财产获得清偿，后顺位抵押权人的利益便未遭受损害。值得注意的是，在委托贷款合同中，受托人接受委托人的委托，向借款人提供借款，受托人构成名义债权人，在债务人为名义债权人设定抵押权后，名义债权人通过协议协助实际债权人就抵押财产获得优先受偿权，仅仅这一行为并不损害其他债权人之利益，[67]这一结论可自《民法典担保制度解释》第4条第2项得出，按照该项，为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下时，若债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，则债权人或受托人可主张就该财产优先受偿，既然允许作为受托人的名义债权人实现担保物权，则意味着承认了作为受托人的名义债权人实现担保物权的正当性，无法将其解释为损害其他债权人的利益。

（41）第五，按照《民法典》第542条的规定，债务人影响债权人债权实现的行为被撤销的，自始没有法律约束力，若将该条适用于协议损害其他债权人的场合之下，抵押权人与抵押人通过协议以使得抵押权得以实现的目的落空，抵押权人的抵押权仍未消灭，抵押权人仍需借助于协议折价、拍卖、变卖等方式实现抵押权，从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释(一)》第20条也可得到相同结论，该条规定转让合同被认定无效或被撤销后，受让人不得根据善意取得制度取得转让标的物的所有权，对该条类推适用，以折价协议为例，折价协议的本质体现为抵押权人负担单方抛弃抵押权或者合意废止抵押权的义务，折价协议无效，抵押权人不负担抛弃或者废止抵押权的义务，进而意味着抵押权人仍享有抵押权。[68]同债的保全存在差异的是：在协议实现抵押权的场景之下，抵押权人获得标的物所有权并非全无正当性，只是由于协议对标的物的价格约定过低，导致其他债权人利益受损，但抵押权人本身对于抵押物仍可主张基于抵押权所享有的支配权，基于此种考量，在协议实现抵押权的场合之下，似乎更为妥当的路径是：对协议进行变更，也即：将协议调整到公平合理的范围内，以兼顾抵押权人抵押权的实现与债权人利益之间的平衡。不过，这并不意味着法院可以直接变更当事人的协议，相较于直接变更协议，此时更宜采取以法院拍卖所获得价款实现抵押权的方式，尽管法院可以参照市场价格直接对当事人的协议进行变更，但通过拍卖标的物，则可能以相较于抵押财产市场价格更高的价格将抵押财产转让至第三人，且拍卖同样应按照抵押财产的市场价格进行，有助于最大限度地实现抵押人、抵押权人、其他债权人、买受人的利益，而法院参照抵押物财产市场价格变更协议则不具有此种优势，甚至还会引发进一步的争议。此外，在法律已经赋予了当事人协议实现抵押权的机会后，因协议存在损害其他债权人的情形，在其他债权人向法院提出撤销之诉后，也不应再赋予当事人协议实现抵押权的机会，而应直接由法院对抵押财产进行拍卖，当事人通过协议的方式本就存在损害其他债权人的弊端，也正是因此，比较法上还存在大量的立法例否认当事人协议实现抵押权的可能性，[69]在我国法已经赋予了当事人协议实现抵押权的选择后，在协议被撤销后，利益的天平不应再过度偏向抵押人与抵押权人，而实现这一目的的最优选择为由法院对抵押物进行拍卖。

（四）《民法典》第154条与第410条第1款第2句

（42）虽然《民法典》第154条和本条第1款第2句规范对象均为合同当事人与合同之外的第三人之间的利益关系，但两者法律效果存在明显差异：《民法典》第154条所规定的法律效果为无效，而本条第1款第2句所规定的法律效果则为可撤销。若从本条第1款第2句为债权人撤销权特别法的角度观察，司法实务认为，能否适用《民法典》第154条构成可否适用债权人撤销权规则的前提，若按照《民法典》第154条，当事人之间的民事法律行为被认定为无效，则不存在适用撤销权的空间。[70]但亦有法院通过对照恶意抵押的构成要件来判断是否构成恶意抵押，进而直接判决撤销抵押行为。[71]

（43）理论界提出，无效意味着即便对于合同当事人，也不发生当事人所希望产生的法律效果，而对于可撤销这一法律效果而言，仍可承认合同在当事人之间发生法律效力，[72]然而，通说认为，在合同被撤销之后，于当事人之间亦不发生法律效力，[73]无法以合同对于当事人是否仍有效为标准，区分第三人行使撤销权撤销合同与合同无效。

（44）事实上，《民法典》第154条与本条第1款第2句更重要的差别可能在于：若根据第154条认定合同无效，则并不受除斥期间的限制，而撤销权的行使原则上应受制于除斥期间，这一区分在前《民法典》时代尤为突出，虽然本条第1款第2句并未规定撤销权人需在除斥期间内行使，且明确删除了《物权法》第195条关于其他债权人需在知道或应知道撤销事由一年之内行使撤销权的规定，但前文已经指出，其他债权人的撤销权应受到《民法典》第541条的限制。因此，即便在《民法典》背景下，第154条与本条第1款第2句在是否受制于除斥期间限制这一点上也并未发生改变。

（45）不过，进一步的追问在于：为何同样是保护合同关系外第三人的规范，本条第1款第2句、债的保全中债权人撤销权却受制于除斥期间的限制，而《民法典》第154条中第三人主张合同无效的权利却无需受制于类似期间的限制？仅仅以无效、可撤销这一法律效果层面的形式区分，恐怕并不足以作为此种区分的正当性。[74]而理论界也已经开始质疑此种区分的合理性，[75]由于恶意串通损害他人的民事法律行为与《民法典》第153条所规定的违法悖俗的民事法律行为存在根本区别，前者在于保护特定第三人的利益，后者则在于保护社会公共利益，如果说在第153条所涵摄的案件类型中，主张民事法律行为无效不受至于除斥期间等的限制，那么，在第154条所规范的案型中，由于当事人的行为仅损害特定第三人的利益，此时的利益格局与债的保全中债务人无偿或低价转让财产损害债权人利益也同样并无本质差异，若在债的保全中，债权人撤销权需受制于除斥期间的限制，那么，基于相同事务相同处理的平等原则，第154条所涵摄的案型中，第三人主张民事法律行为无效同样应受制于除斥期间的规定。

（46）如果作此解释，则意味着在抵押人与抵押权人恶意串通，以不合理的低价作出抵押权实现的协议后，无论是适用《民法典》第154条还是本条第1款第2句的规定，并无实质差异，但从法典体系化的角度、简化法律适用的角度观察，应尽可能地减少不必要的规范竞合，[76]那么，在抵押人与抵押权人恶意串通，以不合理的低价实现抵押权进而损害到其他债权人利益时，更为合理的做法是将此种案型排除在第154条规范射程之外，仅存在适用本条第1款第2句的空间。

抵押权实现的程序

（47）抵押权实现的方式包括协议实现、强制拍卖或变卖，无论是何种实现方式，均需通过相应的程序予以承载或得到体现，尤其是对于强制拍卖或变卖而言，需寻找到民事程序法层面的制度表达。

（一）约定实现程序

（48）约定实现程序是指抵押权人可以与抵押人协商实现抵押权，以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先清偿。因此，抵押权人与抵押人不仅可以对抵押权的实现条件做出约定，还可以在抵押权实现条件成就时协商以何种方式来实现抵押权，同时双方应当对抵押财产折价的金额或者变卖的最低价格达成一致。[77]约定实现抵押权的协议亦可能在法院的调解之下达成。[78]如果抵押人不履行协议，抵押权人可以依据合同编的规定诉请履行以及要求抵押人承担违约责任。抵押权人如在未与抵押人协商的情况下，擅自出卖或者扣押抵押财产的，属于侵害抵押人财产权的行为，应当返还原物并对造成的财产损失承担赔偿责任。[79]

（49）通过约定实现程序达成实现抵押权的协议并履行后，抵押权人和抵押人应及时向登记机构申请抵押权注销登记，再由抵押人与抵押财产的取得人共同申请所有权转移登记。

（二）法定实现程序

1.法定实现程序的性质

（50）就本条规定的“抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”这一程序的性质如何，学理上存在争议，主要体现为三种学说。即执行程序与诉讼程序并存说、强制执行程序说和非讼程序说。如采执行程序与诉讼程序并存说，则不能解决诉讼程序成本过高和效率低下的问题，不符合效率原则。[80]如采强制执行程序说，则因缺乏相应的执行依据而无法实现。即便采取扩大解释，抵押合同也不能被解释为执行依据，因为抵押合同是当事人合意的结果，与执行依据应当具备公文书的形式要件不符。[81]

（51）抵押权人申请法院拍卖变卖抵押财产，实质上是要求确认并实现其公示权利的程序。这一过程中并不要求法院解决抵押权人和抵押人之间的实体争议。非讼程序也不以解决当事人实体争议为目的，而是强调预防功能和实现合目的性裁判。法院通过非讼程序能够确保权利的迅速实现和保护，所以非讼程序与抵押权实现的价值取向一致，非讼程序能有效提高抵押权的实现效率，降低实现成本。[82]我国司法实践在抵押权的实现程序问题上，呈现出通过非讼程序处理实体争议的倾向，而相较于诉讼程序，非讼程序在当事人的程序保障、审级利益等方面存在诸多不足，若认定非讼程序也可处理实体争议，将有碍于当事人程序权利的保障。[83]《民事诉讼法》第196条也明确了担保物权实现程序的非讼程序性质。[84]所以，结合抵押权实现的特点，应当认定为抵押权的法定实现程序本质上属于非讼程序。[85]理论界主张，在将抵押权实现程序界定为非讼程序后，基于《民事诉讼法》第180条所规定的30天的抵押权实现案件审理期限以及第178条所规定的非讼程序一审终审的特征，应当将抵押权实现程序中的抵押权限定为不动产抵押权，以避免非讼程序对当事人合法权益的侵害，[86]这一解释悖于《民法典》第410条的文义，即便其他类型的抵押权因不像不动产抵押权一般奉行登记生效主义，因而对于法院而言较难判断抵押权的真实权利状况，但对于实体权利的争议及保护仍可诉诸于诉讼程序得到实现。

（52）在其他利害关系人对抵押权实现程序中的抵押财产享有合法权益时，可提出执行异议。[87]例如，按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定(2020修正)》（法释〔2020〕21号）第29条规定，在人民法院查封不动产前，已签订合法有效的书面买卖合同，所购买商品房用于居住且买受人名下并无其他商品房，已支付价款超过合同约定总价款50%时，则买受人所提出的执行异议能够得到法院支持，该条虽然并非直接针对抵押权实现程序而设，而是适用于一般的执行案件，但在抵押权实现程序中同样存在适用空间。[88]

（53）此外，抵押权的实现固然需借助于非讼程序，但在涉及主债权债务的诉讼中，当事人往往一同提出确认其享有抵押权的诉讼请求，在法院支持其诉讼请求后，若其他抵押权人或利害关系人认为自己的合法权益因判决、裁决、调解书而受到损害，还可提起第三人撤销之诉。[89]

2.法定实现程序的条件

（54）通过法定程序实现抵押权的条件应体现为对债务履行期满债权未受清偿的事实以及抵押权本身问题没有异议。[90]此时，抵押权人可向人民法院提出拍卖、变卖抵押财产的申请。除抵押权人外，抵押人也同样有权提出申请。[91]人民法院经形式审查作出准予拍卖、变卖抵押财产的裁定后，抵押权或抵押人可以据此申请法院对抵押财产进行强制执行。如果抵押合同双方对债务履行期满债权未受清偿的事实以及抵押权本身是否存在的问题上存在争议，实际上是属于对抵押权实现的前提条件存在实体性争议，抵押权人应该通过向人民法院提起诉讼的方式解决。[92]在抵押权人获得了胜诉的确定判决后，再向法院申请对抵押财产进行强制执行。所以应当对“抵押权实现前提条件争议”与“抵押权实现方式争议”进行区分。

（55）如果抵押物上还存在其他抵押权，而后设立的抵押权却先于在前设立的抵押权具备实现抵押权的条件，在债务人无力履行或者拒不履行债务的情形下该如何处理？《民法典》对后顺位抵押权人实现抵押权未设限制，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第366条允许后顺位担保物权人先行申请实现权利。应当认为，可以允许先到期的后顺位抵押权人先行实现抵押权，但应当以保障先顺位抵押权的实现为前提，否则可能会损害次序在先的抵押权人的利益，导致其无法获得清偿。此外，无担保的债权人亦可申请对债务人的财产进行强制执行，抵押权人不能以对被执行财产享有抵押权为由而通过执行异议之诉阻却对债务人财产的强制执行，而只是就因执行所获得的价款享有优先受偿权。[93]但当存在足以对抗抵押权的权利时，则不得实现抵押权。[94]

3.司法裁判中抵押权人的程序选择

（56）虽然本条为当事人提供了以“非讼程序”这一较为便利的方式实现抵押权的途径，但是司法实践中的大量案例却表明，抵押权人多是在要求法院对主债权关系进行裁判时，向法院主张其对于抵押财产享有优先受偿权并请求执行抵押财产。[95]由此产生了协议实现、非讼程序和诉讼程序之间的适用顺序冲突问题。

（57）对于抵押权人向法院起诉要求确认其对抵押财产的优先受偿权并实现抵押权，是否应当以抵押权人与抵押人协议实现不成为前提？学界存在肯定说和否定说。有学者认为，抵押权人有义务与抵押人进行协商，协商不成的，抵押权人才能向法院起诉。[96]司法裁判中亦有观点认为，若第三人以其财产设定抵押以担保债务人债务的履行，在抵押人与抵押权人未达成协议实现抵押权时，抵押权人不得直接申请法院对抵押财产进行拍卖、变卖。[97]肯定说似可在本条第2款之中寻找到论据支撑，按照本条第2款，似乎抵押权人请求人民法院拍卖、变卖抵押财产的前提是抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议。但反对论者则提出，协议实现抵押权并非抵押权提起诉讼的必经程序，只要满足抵押权实现的构成要件，抵押权人就可以直接向人民法院起诉，而不必与抵押人先行商议。[98]司法实践中亦有法院未对抵押人提出的“抵押权人未经协商，而直接向法院请求以抵押财产优先受偿”的抗辩予以支持。[99]事实上，虽然本条第2款似乎意在表明，仅在抵押权人与抵押人就实现抵押权无法达成协议时，方可由抵押权人请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，但这一拘泥于文义的解释，将会对抵押权人施加过重负担，也有悖于抵押权所具有的支配权能，因此，合理的解释为：本条并未对不同的抵押权实现程序设置先后顺序，亦未课予抵押权人协商义务，抵押权人对以何种程序实现抵押权应该享有选择权，不应将与抵押人协商认定为抵押权人的法定义务，否则便有违抵押权作为物权所具有的支配权属性。所以，在满足实现抵押权的条件时，抵押权人有权直接向法院提起诉讼或者申请实现抵押权。[100]

（58）就普通诉讼程序和非讼程序的适用，虽然有法院认为抵押权人要求确认抵押权效力的诉请不需通过诉讼方式处理，当事人可以直接请求法院拍卖、变卖抵押财产。[101]此举目的在于方便当事人高效便捷地实现担保物权，但这并未排除抵押权人作为债权人向法院通过诉讼申请确认主债权时，要求法院判决实现抵押权的权利。也不应将申请实现担保物权的特别程序作为起诉要求偿还债务的普通程序的前置程序。[102]如果确实存在抵押权实现前提的争议，则应当通过诉讼方式解决实体争议，而不能直接请求法院拍卖、变卖抵押财产。[103]

（三）抵押权人选择不实现抵押权

（59）在债务人提供抵押物的情况下，抵押权人是否可以不行使抵押权，而在债务人到期不清偿债务时，要求债务人以抵押物之外的财产清偿债权？针对该问题，理论上有所谓先行主义和选择主义之分。先行主义主张，抵押权人必须先对抵押物行使抵押权，在抵押物不足以清偿抵押担保的债权时，抵押权人对债务人其他财产才有求偿权，以避免侵害其他债权人的利益，有失公平。[104]而选择主义则认为，抵押人就主债权的实现有选择权，其既可以选择通过实行抵押权而使债权清偿，也可以申请就债务人的一般财产求偿。[105]

（60）抵押权是为担保抵押权人的债权得以圆满实现而设定的，是否行使抵押权属于抵押权人的权利，而非抵押权人的义务。[106]在债务人到期不履行债务时，债务人亦无权以债权人享有抵押权而拒绝履行债务。[107]抵押权的设立并不意味着债务人仅在抵押财产范围内对债权人负清偿义务，债务人的全部财产除依据法律、司法解释的规定应当豁免执行之外，都应当是清偿债务的责任财产。申请人既可以申请执行已抵押财产，也有权申请执行被执行人的未抵押财产。执行法院有权对抵押人名下的其他可供执行的包括土地、厂房在内的财产采取执行措施。[108]抵押权和债权两者之间是并行不悖的，债权人不仅可以在要求债务人履行债务和要求行使抵押权之间作出选择，还可以在一起诉讼中对两项权利一并提出主张。[109]抵押权人的主债权以抵押财产之外的财产清偿后，抵押权也会因此消灭。此时抵押财产则归于债务人的一般财产范畴，并不会对其他债权人造成损害。

（三）同一顺位抵押权的实现

（61）针对同一顺位的抵押权而言，若某一抵押权人通过协议折价、拍卖、变卖的方式实现了抵押权，但由此损害了同一顺位其他抵押权人的利益时，同一顺位的其他抵押权人可请求抵押权已获实现的抵押权人向其承担不当得利返还义务，其原因在于：当存在同一顺位的多个抵押权时，抵押权人应按照各自的抵押权所担保债权的比例得到受偿，对于超出应受偿部分的范围，属于抵押权人无法律根据所取得的不当利益。值得注意的是，在抵押权人通过拍卖的方式以实现抵押权时，法院或拍卖公司发出拍卖公告，其目的在于促使更多潜在买受人加入竞拍过程，并不意味着其他抵押权人知晓其自身可行使请求权，因而诉讼时效并不自发出拍卖公告之日起算。[110]

证明责任

（一）抵押权实现要件的证明责任

（62）抵押权人的证明责任体现为：[111]需举证证明其享有抵押权，在不动产之上设定抵押权场合下，需提交包括抵押合同和抵押权登记证明在内的证明其享有抵押权的证据，在动产之上设定抵押权时，需举证证明抵押合同已成立并生效，[112]抵押权属于从权利，抵押权人还需证明存在有效的抵押权所担保的主债权。抵押人否认抵押权人享有有效的抵押权则有反证义务。如反证证明不存在被担保的主债权、抵押合同无效、抵押权已经消灭等。

（二）其他相关抗辩的证明责任

（63）在抵押权的约定实现程序中，如存在抵押权人擅自出卖或者扣押抵押财产等行为造成抵押人财产损害的，则抵押人应对损害事实、抵押权人存在过错，损害事实及损害结果之间的因果关系以及具体损失财产的数额进行举证。[113]主张实现抵押权的协议损害其利益的一方，应当举证证明协议约定价格过低，以至于影响其债权或抵押权的实现，同时还应证明抵押权人知道或应当知道这一事实。

（64）关于抵押权的实现是否存在法律障碍的证明责任分配，抵押人应当就其享有抗辩权承担证明责任。如在破产重整程序，则应由抵押人举证存在暂停实现抵押权的事由，而抵押权人若能举证证明存在抵押财产价值可能减损等损害抵押权人利益的情形，则可以要求恢复实现抵押权。