浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（征求意见稿）》

浙江省高级人民法院目前出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（征求意见稿）》（下称浙江高院意见稿）分为十章四十七条，较为详细规定了建设工程施工过程中的各个环节，其特别之处在于以下方面。

1、 确定“三无”合同的效力以及补正条件

发包人未取得建设用地规划许可证、土地使用证或建设工程施工许可证，当事人主张施工合同无效的，人民法院不予支持；发包人未取得建设工程规划许可证，施工合同应认定无效，但是起诉前取得建设工程规划许可证的，应认定合同有效。

2、明确增加发包人不履行协助义务，承包人的合同解除权

除最高院《司法解释》第九条明确承包人解除施工合同的情形外，浙江高院意见稿增加三条，明确发包人未在约定时间内提施工场地、施工道理、施工用水和施工用电，未在约定的时间内提供完整工程地质和地下资料或施工图纸，未在约定的时间内办理工程中间验收，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以请求解除施工合同。

3、明确规定三种情形可以工期顺延

发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计足以造成工程停工、窝工或者因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相应顺延；承包人有证据证明发包人存在拖延工程款、变更设计、增加工程量等导致顺延工期且在合同约定的办理工期顺延期限内向发包人提出顺延工期的要求，或者上述情形严重影响施工进度的，承包人可以主张工期顺延；施工过程中因发包人变更设计增加工程量，双方未约定工期又不能协商一致的，可以按定额工期顺延。

4、规定可以行使抗辩权，合理留置建设工程

建设工程完工后，承包人以发包人未按照约定支付工程款为由，不协助办理工程竣工验收，视为停工；建设工程经竣工验收合格后，发包人拖欠结算或者拖欠工程款的，承包人可以行使抗辩权为由不交付建设工程，但不交付的工程价值应与工程欠款基本相当。

5、推定或认定工程竣工验收合格的条件

建设工程完工后已由发包人实际控制，发包人既不组织竣工验收，又未提出质量问题的，视为工程竣工验收合格，工程完工之日视为工程竣工验收合格之日；发包人或监理单位已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格的，应认定工程经验收合格，对工程中存在的质量问题作保修期内质量问题处理。

6、承包人对工程质量瑕疵不能免责的三种情形

承包人明知发包人提供的设计图纸存在问题或者在施工过程中发现问题，没有及时提出意见和建议继续施工的；承包人对发包人提供的材料（包括商品混凝土）没有进行应有的讲演或经经验不合格仍然使用的；承包人对提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的。

7、确定有权确认工程量和工程价款的主体

双方当事人对有权进行工程量和价款等予以签证、确认的具体人员有约定的，除该具体人员及法定代表人外，其他人员对工程量和价款等所作的、确认不能作为工程价款的结算依据。

8、明确固定总价合同，工程量增加调整工程款的处理方式

在固定总价包干范围以外增加的工程量，应记入合同价款；固定总价包干范围约定不明，如发包人不能证明该增加的工程量已包括在包干范围内的，应计入合同价款；发包人以固定单价包干形式招标，而签订固定总价包干合同后，发生工程量争议的，以实际工程量计算包干总价；签订固定总价合同后，工程发生重大变化或固定总价所依据的设计图纸发生重大变更的，按照双方确定的工程量清单单价据实结算。

9、实际施工人权益损害后的保护机制

非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以承包人与发包人之间的结算价款作为双方结算依据的，应按约定结算；实际施工人举证证明承包人和发包人之间的结算结果损害其合法权益的，人民法院可根据实际施工人的申请，依据承包人与发包人之间的结算文件、合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款。

10、明确规定违约金的标准

建设工程施工合同对违约金有约定的，按照约定处理，但是违约金的总额，不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；违约金一般不超过合同未履行部分的30%。

11、未经承包人同意，发包人直接罚款无效

建设工程施工合同约定的“罚款”，应视为双方约定的违约金；即使合同约定的发包人可以直接从工程款中抵扣，单未经承包人同意的抵扣行为无效；当事人可以按照合同法的规定要求予以调整。

12、施工合同无效，违约作为损失赔偿

建设工程合同无效后，但是建设工程质量合格的，参照合同约定计算工程款，如果承包人延误工期或发包人拖欠工程款，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。

13、优先受偿权的排除范围

学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施的承包人主张工程价款优先受偿权的，不予支持。

14、严格实际施工人突破合同相对性的三个条件

实际施工人以发包人为被告提起诉讼，必须符合前提条件，即实际施工人的合同相对人破产、下落不明、且实际施工人至第一个承包人或总承包人之间的合同均为无效，实际施工人不提起发包人未被告的诉讼，就不能保障其权利实现。