诉人（原审原告、反诉被告）浙江省建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市文三路20号。
法定代表人张介中，董事长。
委托代理人律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）慈溪币慈吉教育集团，住所地浙江省慈溪市浒山街道新城大道前应路。
法定代表人徐娣珍，董事长。
委托代理人，浙江律师事务所律师。
上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）与慈溪市慈吉教育集团（以下简称慈吉教育集团）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服宁波市中级人民法院2008 年2 月2 日作出的（2003）甬民一重字第1 号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年3 月17 日立案受理后，依法组成合议庭，于同年5 月9 日、12 日组织双方进行了证据交换，5 月15 日公开开庭进行了审理。建工集团的委托代理人朱树英、朱月英、慈吉教育集团的法定代表人徐娣珍及其委托代理人斯诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2000 年12 月29 日，双方签订《 建设工程承包合同》 一份，约定慈吉教育集团（甲方）将慈吉中学一标段的全部土建工程和水、电、卫安装工程发包给建工集团（乙方）施工，工期自2001年1 月31 日起6 个月内完工。如由于甲方原因，致乙方不能继续施工，则工期顺延。工程材料和设备采用的标准价为施工图送法定审计部门当月的慈溪市场价；乙方向甲方交付50 万元的质量和工期保证金，在工程竣工合格及无质量问题的情况下，甲方返还该款，本工程为包工包料，土建按法定审计部门编制的预算价下浮17 % ，水、电、卫按法定审计部门编制的预算价下浮7 % ，一次包死。暂定造价1650 万元，在乙方进场后预付工程款的10％，工程基础完工后预付10％，一层完二预付10％, 二层完工预付20%，工程主体完工预付20％，工程竣二验收合格后，支付10%，工程决算后支付除质量保修金外的其他工程款，工程款的3 ％作为质量保修金。由于乙方原因不能继续履行合同的，乙方应向甲方支付违约金2 00万元，如甲方损失超过200万元，还应赔偿甲方损失。2 001 年2 月10日，双方通过招投标又，签订《 慈溪市建筑施工合同》 。同年2月19日，建工集团向慈雀教育集团发出开工报告，慈言教育集团于次日同意了建工集团开工请求。2001年2 月26 日，建工集团向慈吉教育集团交纳量和工期保证金50万元。慈吉教育集团于2001 年6 月23 日组织人员对建工集团承建工程的基础进行验收并由慈溪市建筑工程质量监督站进行备案，同年7 月4 日进行主体质量验收并进行备案。合同履行中，双方经协商将原属建工集团承包范围内的部分项目交给他人施工，并签订相应的承包协议。2001 年9 月6 日，慈吉教育集团以保证正常的教学秩序及在校师生的安全为由通知建工集团：要求在9 月14 日前完成对遗留工作的扫尾工作及存在严重缺陷的修正工作，并撤离全部施工人员，到期未完工的工作由慈吉教育集团统一调度处理。在施工期间，慈吉教育集团先后共支付建工集团工程款9692285 元。2002 年4 月15 日慈溪市建设局作出慈建设（2002 ) 43 号文件，认为在慈吉教育集团的教育楼等工程项目招投标举程中，没有发放招标文件，没有接收投标文件，没有成立评标委员会，没有开标及评标，整个招标过程缺少必要的法定程序，宣布慈吉中学教育综合楼等工程项目施工招投标结果无效。在（2 002 ）角民初字第5 号案件审理过程中，经双方当事人同意，原审法院委托中国建设银行宁波市分行（以下简称宁波建行）对建工集团完成的工程量进行鉴定，结论为：A 楼土建工程造价5071263 元，配合费及甲供材料保管费14595 元，安装工程造价1353292 元；B 楼工程土建造价7816579元，配合费及甲供材料保管费22321 元、妥装工程造价1829023 元；C 楼土建工程造价74 脚88 。元，配合费及甲供材料保管费加366 元，安装工程造价1252603 元，安装工程甲供材料保管费; 847 元。土建合计为20353 的4 元• 安装合计为4433765 元另查明，案涉工程大部分已投入使用，但至今未竣工验收。在本案重审过程中，依据慈吉教育集团的申请，原审法院委托国家建筑工程质量监督检验中心对工程质量进行了检测，该中心于2 的5 年4 月8 日、5 月13 日对宿舍楼的工程质量分别出具了检验报告和补充检验报告。经检测，慈吉中学宿舍楼A 、B 、C 楼检验报告（BETC 一JG 一2004一349 ）反映的主要的质量问题有：1 、楼板厚度检测结果部分不符合设计要求。2 、所测三栋楼楼板钢筋间距基本符合要求，存在个别楼板钢筋间距偏大现象。3 、楼板受力钢筋保护层厚度检测结果部分不符合设计要求。4 、A 、B 、c 三栋楼一层室内地坪标高均不满足设计要求，分别比设计要求低66mm 、28mm 、17mm 。5 、A 楼一、二层层高不满足设计要求，分别比设计值高87mm 和低98mm , B 楼一、三层层高不符合设计要求，分别比设计值低45mm 和11mm ; C 楼一、二层层高不满足设计要求，分别比设计值低37mm 和高13mm 。6 、三栋楼楼梯扶手高度均未达到设计goomm 的高度。7 、三栋楼外墙抹灰中氯离子含量偏高。8 、三栋楼阳台钢栏杆中压顶和立杆的截面尺寸不符合设计要求，其余阳台钢栏杆的截面尺寸和厚度基本符合设计要求。9 、构建裂缝及外观质量问题主要有：( 1 ）散水部分与墙脱开、开裂。（2 ）外墙粉饰层局部泛白。（3 ）部分卫生间墙沿线管开裂。（4 ）部分现浇混凝土板裂缝，部分裂缝沿线管通裂。（5 ) 部分墙体存有裂缝，且顶层裂缝相对较多。10 、A 楼屋面防水工程材料及施工存在东符合设计要求及《 屋面工程技术规范》 ( GBS 0207一94)相关规定的现象。11 、卫生间地面工程质量存在积水、倒泛水、渗漏等质量问题，不符合《 建筑地面工程施工及验收规范》 交（GB50209-95）和《 建筑工程质量检验评定标准》 ( GBJ301-88 ）相关规定要求。12 、A 、B 楼电气工程存在配电箱内进线开关规格、回路数与设计不符，预埋网络管未做等质量问题。检验报告认为：1 、凡检验结论中不满足设计要求或有关验收规范标准项目，均可认定对使用功能有一定影响。2 、根据此次检测结果，部分现浇混凝土楼板厚度不足设计值，部分楼板受力钢筋的保护层厚度不符合设计要求，综合分析认定，这些质量问题对楼板的设计承载能力有一定影响。3 、三栋宿舍楼外墙抹灰中氯离子含量偏高，这对结构耐久性有一定影响。4 、三栋楼卫生间渗漏水严重，有的卫生间已出现渗漏水浸蚀照明设施问题，这对楼房使用安全性有一定影响。5 、A 、B 楼有插座接线相序与规范不符的现象，接线不正确会影响用户的使用安全。6 、A 、B 楼存在配电箱出现短路现象，这是施工中绝对不允许出现的现象，会影响用户的使用安全。7 、A 、B 楼部分配电箱出现导线截面小于设计要求，这会影响用户的使用安全。8 、B 楼疏散指示灯的设置不正确会影响火警情况下的人员安全。9 、对于上述问题宜请原设计单位出具处理方案。
在国家建筑工程质量监督检验中心出具检验报告后，依照慈啥教育集团申请，原审法院委托原设计单位浙江省建筑设计研究院对工程修复加固方案进行鉴定，该院于2005 年8 月对慈吉中学宿舍楼A 、B 、c 楼工程出具了修复加固万案。鉴定报告从标高及层高调整、结构修复加固、建筑修复、给排水修复、电气修复五个万面分别提出了相应的加固修复方案。由于地坪标高和层高的调整较为复杂，又涉及各工种，鉴定报告将其单独列为一篇。鉴定报告选用的标高、层高的调整方案为顶升（迫降）方案，具体原理为：为了有效地控制顶升（迫降）时的同步性，选用手动机械螺旋式千斤顶，通过植筋的方法，在框架柱上顶升（迫降）部位的上部和下部设置钢牛腿，下面的钢牛腿为千斤顶搁置点，上部的钢牛腿为顶升（迫降）时的着力点，钢牛腿需经过抗压、抗剪验算及硅的局部抗压验算。对每个框架柱千斤顶应对称布置，千斤顶的顶升力应大于框架柱轴力的1 . 5 倍以上，千斤顶顶紧后将框架柱截断，同步顶升（迫降）到位，将截断的钢筋进行剖口焊接，用微膨胀细石硅将顶升（迫降）后的柱子的空隙浇密实，细石硷的强度比原框架柱提高一级，待补浇的硅达到设计强度后拆除千斤顶及钢牛腿，在接缝部位上下一定范围用结构胶粘贴钢板，以满足框架柱的受力和抗震设防要求，修复后基本不改变原有框架柱的外形。具体施工程序为：制作钢牛腿、柱内植筋、安装钢牛腿、安放千斤顶、顶紧千斤顶、柱子截断、同步顶升（迫降）、钢筋剖口焊接、浇灌微膨胀细石硅、待硅达到强度等级、拆除千斤顶、柱接头结构胶底部找平、接头处粘贴钢板、柱录面粉面修复。顶升（迫降）过程中的同步性是顶升（迫降）工作成败的关键，顶升（迫降）过程工作必须做到统一指挥，统一行动，分区分段进行管理顶升‘逗降、前所有操作人员必须进行培训，进行技术交底，安全交底）每次每根柱顶升〔 迫降）1mm，应控制相邻柱之间的高差不得大于2mm。建二监控系统，一旦发现异常情况应停止顶升（迫降），采取相应的技术措施后再行顶升‘退降）。根据该修复加固万案，原甲法院依据慈吉教育集团申请委托浙江韦于工程宙价咨询有限公司对修复费用进行了鉴定，该公司于2007 年7 月9 日、10月30 日出具了浙韦工审（2007 ) 第285 号工程造价咨询报告书及补充报告，根据鉴定报告，宿舍楼A 、B 、C 楼修复加固方案的修复费用合计为38491190元，鉴定报告主要从结构修复方案、建筑修复方案知建筑物配电、给排水等不符合设计要求及安装不合格的问题进行拆除、重新妥装所发生的费用三个方面计算，其中根据建筑修复方案说明主要针对建筑物各部位如屋面防水、卫生间渗漏、粉刷开裂等质量不合格问题进行拆除、修复的工程量所发生的费用2692089 元，其中土建2030570元，水电安装661519 元，根据结构修复方案说明主要针对建筑物标高、层高不合格所进行的结构修复调整及所涉及的建筑修复所发生的费用为35799101 元，其中土建346636352 元，水电安装1162749 元，建筑修复方案说明与结构修复方案说明均涉及的费用，原则上归入建筑修复费用内。依照建工集团的申请原审法院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司在原己确定工程喧不变墓础上按无效合同对工程造价进行鉴定，鉴定过程中，因双方未能提供相关资料，鉴定单位无法对慈吉教育集团提出的异议子以复核，浙江韦宁工程甲价咨询有限公司2007 年10 月29 日表示对太案的工程造价无法进行鉴定。另查明，建工集团系原浙江省第五建筑工程公司更名而来。建工集团的诉讼请求是：1 、确认双万签订的建筑工程承包合同无效，慈吉教育集团支付建工集团工程欠款15104484 元。2 、判令慈吉教育集团支付逾期付款滞纳金200万元，按照银行同期贷款利率计算，从工程交付后计算至判决生效之日止。3 、判令慈吉教育集团返还保证金5 。万元及孽息。慈吉教育集团的反诉请求是：1 、判令建工集团在合理期限内按浙江省建筑设计研究院作出的工程修复与加固方案对慈吉中学宿舍楼A 、B 、C 楼工程进行修复与加固，使工程质量符合设计要求，通过竣工验收合格。2 、判令建工集团赔偿慈吉教育集团直接经济损失13186370 元，其中因宿舍楼A 、B 、C 楼不能按期足额使用而减少的住宿费收入10 。万元，利息损失11917290元（暂计算至2007 年12 月31 日，以后利息按相同标准计算至实际给付之日）, 124 间因标高过低进水导致地板损害费用269080 元。3 、本案反诉费由建工集团负担。
原审认为，案涉慈吉中学宿舍楼工程系关系社会公共利益、公共安全的项目，依据《 中华人民共和国招标投标法》 的规定必须进行招标。建工集团与慈吉教育集团未经招投标程序于2000 年12 月29 日签订建设工程承包合同，该合同虽系双方真实意恩表示，但违反法律强制性规定，依法应认定无效。2 001年，2月10日双方签订的《 慈溪市建筑施工合同》 违反了招投标的法定程序，依法应认定无效。据此，案涉工程应按无效合同处理。双万争议焦点是工程质量维修和工程价款问题。原审认为，依据国家建筑工程质量监督检验中心出具的检测报告，慈吉中学宿舍楼工程的施工质量确存在与设计要求不符之处，慈吉教育集团要求建工集团按设计要求维修具有一定的合理性。但浙江省建筑设计研究院按原设计要求选用的加固修复费用高达3800万元，大大超过工程造价，经济上不合理，有关顶升（迫降）方案施工难度高、风险大，而案涉工程标高与设计值最大相差66mm，层高与设计值不符之处最大值为98mm，有的仅相差11 mm ，不子调整仍可满足正常使用，故对该院出具的维修方案不予采纳。工程质量维修以符合国家规范要求较为合理，对工程质量存在安全隐患不符合国家相关规范要求的，建工集团应子维修，维修后符合国家规范要求，对工程质量不满足设计要求但符合国家相关规范要求的，可不予维修，由建工集团给予适当的补偿为宜。结合本案具体情况，建工集团除对工程质量问题进行维修并符合国家规范要求外，另行补偿慈吉教育集团5 。万元。关于工程价款问题，本案发回重审前，原审法院已委托宁波建行对工程造价进行了鉴定，在重审过程中双方对工程价款仍存在争议，原审法院依建工集团甲请委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对案涉工程在工程量不变的基础上按无效合同进行鉴定，在鉴定过程中因慈，吉教育集团对工程量提出异议，但未能提供相应的资料，鉴定机构表示无法子以复核，致鉴定未成，故工程款可参照子波建行出具的鉴定报告确定。依据该鉴定报告按无效合同扣除建工集团可得利润外，工程造价计22481328 元，减去慈吉教育集团已支付的工程款9692285 元及工程质量补偿款50万元，工程余款12289043 元。在建工集团尚未完成工程质量维修义务前，在工程款中预留部分款项待建工集团完成维修义务后由慈吉教育集团支付给建工集团为宜，具体由慈吉教育集团即行支付建工集团工程款9289043 元，余款300 万元待建工集团完成维修义务后另行支付。因合同无效，建工集团要求慈吉教育集团返还保证金5 。万元，理由成立，予以支持。建工集团要求慈吉教育集团赔偿工程逾期付款利息及保证金的孽息损失，慈吉教育集团反诉要求建工集团赔偿工程投入的利息损失问题，原审认为，因双方签订施工合同系无效合同，在竣工验收过程中因工程质量问题发生纠纷，双方对此均存在过错，由此造成的损失双方应自行承担，故对双方要求赔偿损失的诉讼请求，均不予支持。综上，依据《 中华人民共和国招标投标法》 第三条、第四条，《 中华人民共和国合同法》 第五十二条第（五）项、第五十八条，《 中华人民共和国建筑法》 第五十二条第一款、第五十八条第一款之规定，判决：一、慈吉教育集团支付建工集团工程款12289043 元，其中9289043 元慈吉教育集团于判决生效之日起十日内支付给建工集团，余款3 的万元在建工集团完成本判决第二项维修义务后十日内支付。二、建工集团在本判决生效之日起6 个月内对慈吉教育集团中学宿舍楼工程的质量问题予以维修，维修后工程质量符合
国家建设工程规范要求。三、慈吉教育集团于判决生效二日起十日内返还建工集团保证金50 万元。四，驳回建工集团具他诉讼请求。五、驳回慈吉教育集团其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《 中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费127510元，反诉案件受理费141974 元，鉴定费695000元，合计964484 元，由建工集团和慈言教育集团各半负担。
宣判后，双方均不服，建工集团以下列理由向本院提起上诉：1 、原判认定事实不清，慈吉教育集团支付的工程款应是15104484 元，而非9289043 元：( 1 ) 3 叨万元工程款不应作为质量维修的押金，更不应扣押在慈吉教育集团处。建工集团施工的工程基本竣工，尚未完成扫尾工作，慈吉教育集团擅自提出解除合同，将建工集团赶出施工现场，慈吉教育集团未经竣工验收、未经造价结算就擅自使用工程，未经验收擅自使用的，建工集团不承担无偿的保修责任；工程使用7 年后质量缺陷早已超过法定的保修期限，更不应由建工集团承担保修义务，即使需要维修也只是20 多万元，不存在审价认定的269 万元，更不应扣押300万元。原审中慈吉教育集团变更诉讼请求，将赔偿3000余万元变更为修复，建工集团依据《 建设工程质量管理条例》 的规足，同意修理质量问题，但慈吉教育集团必须承担修理费用。（2 ）原审判决建工集团向慈吉教育集团补偿50 万元缺乏依据。原审判决将建筑物标高及标高引起的层高问题的责任归答于建工集团，让建工集团补偿咒万元与事实不符。标高不符合设计完全是慈吉教育集团自身原因造成。慈吉教育集团违反国家建设程序，违反建设规划管理规定，不采用规划部门的法定绝对标高，而是利用了本地区新建的马路（新城大道路面）标高作为其建筑物标高，且又未对引用的相对标高加以保护，由此而引发建筑物标高与设计标高不符。依据第十八次监理记录反映，施工过程中慈百教育集团、监理对标高、层高予以复核并进一步确认。再说标高、层高虽不符合设计标准，但并不违反国家标准，更不影响安全使用。总之，标高、层高完全系慈吉教育集团自身原因所致，建工集团不应承担50 万元的补偿费用，慈吉教育集团未经验收使用了工程，应视为对质量、标高、层高的认可。依据最高人民法院《 关于审理建设工程施土合同纠纷案份重用法律问题的解释》 的规定，再以质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。（3 ）原审判决扣除可得利润缺乏法律依据且对建工集团不公。首先，因无效合同扣除建工集团可得利润没有法律依据。参照最高人民法院《 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 的规定，只有在非法转包、违法分包、借用资质三种情形导致合同无效的情况下，才可没收非法所得。本案而言，合同无效是慈吉教育集团没有依法办理招投标手续造成的，不存在没收非法所得的三种情形，更何况本案也没有证据证明建工集团取得的是非法所得。其次，导致合同无效的主要责任压于慈百教育集团，作为建设单位的慈吉教育集团不按国家后律规定办理招投标手续应承担三要责任。原审判决将全部责任归咎于建工集团，显失公平。再则，原审判决以和减建工集团工程款的万式作为无效合同过错责任的惩罚，而惩罚的是建工集团，损害了建工集团的合法权益，而慈吉教育集团可以少付工程款2315441 元而获得更大利益。2 、原审判决不支持逾期付款的利息损失及保证金的法定孽息损失适用法律不当，违反合同法的规定。原审认定：双万对合同无效均存在过错，由此造成的损失双方应自行承担与事实不符。事实证明，慈吉教育集团在施工过程中违反合同约定和法律规定，少付、不付工程款，以致最终欠付尾款高达61 % ；慈吉教育集团未经竣工验收使用工程7 年，征取得经营收益的情况下拒不支付工程款。而建工集团精心组织施工，克服工程款不到位、工期紧的种种困难，在超工期定额、垫付资金的情况下完成了施工任务，建工集团没有任何过错。建工集团的工程款早已在施工过程中物化到工程项目上，依据民法原理，工程款已成为建工集团的债权，慈吉教育集团使用工程，就应履行偿还债务的义务。慈吉教育集团不履行还款义务、给建工集团造成了巨额利息损失，因承担法律责任。原审法院以质量缺陷、合同无效损失由双方自行承担为，免除慈吉教育集团逾期付款给建工集团造成损失的法律责，缺乏依据。依据无效合同双方返还的原则，慈吉教育集团在返还保证金的同时应返还由保证金而产生的法定孽息，法定孽息既不是违约金、也不是赔偿金，不具有任何惩罚性质，原审法院没有任何依据以双方过错为由不支持重息、的返还不当。3 、质量加固方案及其费用的鉴定费用不应由建工集团承担。慈吉教育集团因其目身原因造成标高、层高质量问题，恶意反诉和鉴定，且发生了高昂的鉴定费用；鉴定单位按照慈吉教育集团的要求予以鉴定，特别是加固方案的鉴定结论严重脱离实际，违反建筑、经济规范，所谓3800万元的加固方案及费用鉴定结论遭质疑，该方案自然未得到原审法院的支持，就没有理由让建工集团承担一半的鉴定费用。综上，请求二审法院：1 、撤销原判第一项，改判为慈吉教育集团支付建工集团工程款15104484 元。2 、撤销原判第2 项，改判建工集团在判决生效之日起6 个月内对慈吉教育集团中学宿舍楼工程质量问题子以维修，维修费用由慈吉教育集团承担。3 、撤销原判第3 项，改判慈吉教育集团于判决生效之日起1 。天内返还建工集团保证金50 万元及其相应的享息损失（自20 01年2 月26 日起至判决生效之日，按银行同期贷款利率计算）。4 、撤销原判第4 项，判令慈吉教育集团承担逾期付款给建工集团造成的利息损失（自2001 年9 月4 日工程使用之日起至判决生效之日，按银行同期贷款利率计算）。5 、质量加固方案鉴定及加固费用鉴定的费用由慈吉教育集团负担。6 、上诉费由慈吉教育集团负担。慈吉教育集团在庭审中辩称， l 、建工集团主张剩余工程款为15104484 元，理由不成立：( 1 ）建工集团创张工程款不符合法定和约定条件，慈吉教育集团支付工程款的条件未成就。依据法律规定和当事人的约定，工程竣工验收合格是结算工程款的前提条件，而案涉工程至今未经竣工验收。（2 ）建工集团主张应支付的工程余款为1510484元，与事实不符。建工集团在上诉请求中王张工程余款15104484 元是其单万计算的数字，与原判确认的数字不一致，且原审对于工程造价数额的确定本身是错误的，该造价数额未经双方一致确认，慈吉教育集团对宁波建行的鉴定报告有许多异议包括工程类别、工程量计算错误、材料价格适用错误、工程造价未按合同约定下浮等10个问题。2 、慈吉教育集团并未全部使用建工集团承建的房屋。案涉工程存在结构性的质量问题，考虑到安全性及学校的实际困难，在当地教育部门允许下，经专家论证，慈吉教育集团分期分批陆续使用了部分房屋，原设计每间住宿学生8 人，现只住3 一4 人；A 楼在2002 年使用，B 楼2003年使用了一部分，2004 年使用了一部分，c 楼西区2005 年才开始使用，C 楼东区至今未用。3 、建工集团要承担的不是简单的工程维修义务，而是法律规定的修复工程质量至验收合格的义务。建工集团作为施工单位，不论施工合同是否有效，均应向慈吉教育集团交付经竣工验收合格的工程，这是施工单位的法定义务。由于案涉工程存在严重的质量问题，建工集团应进行修复，修复的标准按原设计单位出具的加固修复方案进行。4 、建工集团主张退还保证金50万元及孽息不能成立。建工集团并未向慈吉教育集团支付保证金5 0万元，慈吉教育集团虽然开出了一张收据：但收据上注明该5 。万元的支付方式为转帐，但建工集团根本没有向慈吉教育集团帐户中转入该款项。既然没有支付，就不存在退还和支付孽息的问题。5 、慈吉教育集团并不存在拖欠工程款的事实，建工集团主张逾期支付工程款利息损失不能成立。合同约定在工程竣工验收前，慈吉教育集团分四次支付工程款1155 万元，至2001 年9 月4 日慈吉教育集团已向建工集团支付现金9692285 元，另以实物（甲供材料）支付2911680 元，合计支付工程款12603965 元，已超出合同约定慈吉教育集团应支付的工程款105 万元。由于慈吉教育集团并未拖欠工程款，故建工集团要求支付逾期付款利息的理由不能成立。请求驳回建工集团的上诉请求。
       慈吉教育集团上诉称：1 、原审认定工程造价为22481328 元错误。主要理由：( 1 ) ( 2 002）角民初字第5 号案是经浙江省高级人民法院二审裁定发回重审的案件，该案中的鉴定报告不具有法律效力。（2 ）宁波建行出具的鉴定报告在鉴定内容与有关说明中明确申明：本工程造价未作下浮；材料价格按宁波市造价信息2001 年4 、5 、6 月慈溪地区信息价平均值计算；工程中计取了幕布墙等工程的现场配合费；鉴定中的内粉刷、墙面铺瓷砖、地面楼梯及走廊花岗岩铺贴人工费未扣除；双方约定使用河沙，故鉴定中按河沙计算，如实际局部使用海沙，慈吉教育集团可按质量违约进行赔偿；不涉及有关质量方面及违约金赔偿等有关问题。通过以上说明，可以判断鉴定报告本身存在许多不确定因素，并不是最终的、完整的工程造价鉴定。（3 ）在本案审理过程中，建工集团申请在工程量不变的基础上按无效合同进行鉴定没有事实和法律依据。（4 ）建工集团禾向鉴定至位提供鉴定所需的资料，也未支付鉴定费用。（5 ）工程造价鉴定所需资料，原审法院完全可以提供而不作为，因于波建行己作过鉴定，资料是现成的。( 6 ）原审法官用计算器代替鉴定人专业的、复杂的鉴定过程，缺乏合理性和合法性，这样计算的结果是无效合同下建工集团的工程款要远远高于有效合同，缺乏公平、公正性。2 、原判认定建工集团已向慈吉教育集团支付”万元保证金与事实不符建工集团未向慈吉教育集团支付过该笔款项。3 、原判适用法律错误。（1 ）原审将慈吉教育集团主张的工程质量修复与加固理解成工程质量维修是错误的。依据现行法律的规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收不合格的，应由承包人进行修复。原审法院委托浙江省建筑设计研究院进行鉴定的委托书也明确是修复加固方案，鉴定人出具的鉴定报告也是修复加固方案，慈吉教育集团提出的诉讼请求也是修复与加固，原审却以工程质量维修代替是错误的。（2 ）原审判决对鉴定单位出具的修复加固方案不予采纳并认为工程质量维修以符合国家规范要求较为合理，对工程质量存在安全隐患不符合国家规范要求的，建工集团应予维修，对工程质量不满足设计要求但符合国家相关规范要求的，可不予维修。这些认定是错误的原审对浙江省建筑设计研究院出具的修复加固方案不予采纳的理由是：修复加固费用太高，方案实施难度高风险大，不子调整可满足正常使用，这些说法与原审法院委托加固修复方案及费用问题的鉴定要求不一致，所有的鉴定均是法院委托的，鉴定以后又不予采纳，自相矛盾。（3 ）最高人民法院《 关于宙理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第三条规定：建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收不合格的，应由承包人进行修复，修复后建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不子又持。案涉工程经国家建筑工程质量监督检验中心鉴定，存在严重的质量问题，从而导致建筑物存在严重的安全隐患，该二程至今禾验收合格，是不争的事实。故原审法院违反上达规定以二程质量维修为名，判令慈吉教育集团在工程竣工验收合格前向建工集团支付工程款是错误的。斗原判擅自更改慈吉教育集团的反诉请求。反诉请求是要求将案涉工程通过竣工验收合格，而原审判决主文受成了通过竣工验收。请求二审法院：撤销原判，改判井下：1 、建工集团应在合理期限内按浙江省建筑设计于究洗作出的慈吉教育集团中学宿舍楼A、B 、C 楼修复加固方案对上述工程进行修复与加固，使工程质量符合设计要求，通过竣工验收合格。2 、建工集团赔偿慈吉教育集团直接经济损失13186370 元，其中因宿舍楼A 、＿B 、c 不能按期足额使用而减少住宿费收入100万元：利息损失11917290元（暂计算至2007 年12 月31 日，此后利息按相同标准计算至实际给付之日）, 124 间因标高过低进水导致地板损坏费用269080元。3 、驳回建工集团的诉讼请求。4 、一二审诉讼费、鉴定费均由建工集团负担。建工集团在庭审中辩称：
1 、浙江省建筑设计研究院出具的加固修复方案没有法律效力，该院作为原设计单位，在整个施工过程中都在现场进行监督、管理、验收，其对本案的工程质量存在利害关系；该院在接受原审法院委托鉴定前，己接受慈吉教育集团的委托对工程质量问题进行了鉴定；从加固修复方案内容来看，技术万案是不科学的，是对工程结构的破坏与肤解，严重影响工程的抗震能力和妥全使用，内容上是不可取的。2 、关于慈吉教育集团主张的13 。。万元损失问题，这些损失都是慈吉教育集团单方编制的，没有依据，而工程质量问题是由于慈吉教育集团未经竣工验收擅自使用造成的，且质量鉴定结论也没有明确存在的质量问题是施工单位造成的，责任应该由慈吉教育集团承担。3 、慈吉教育集团提出的要求驳回建工集团上诉请求的理由不成立，案涉工程是建工集团承建的，慈吉教育集团自然应支付相应的工程款。关于工程的类别、取费标准及劳保费等，建工集团均同意宁波建行的鉴定报告。就未完工程量的问题，双方于2002年6 月14 日签署的笔录中已达成共识，对这12 点共识，鉴定报告也没有计算工程量，因此慈吉教育集团现提出锁未装、门未装及弱电系统未安装，没有任何依据。4 、关于50 万元保证金问题，原审重审中已审理清楚。2002年2 月22 日50 万元抵保证金，该次应付的工程款是143 万元，实际只付93 万元，而计算已付工程款时双方均按1 们万元计算，因此该50万元应予以返还。5 、关于付款条件是否成就的问题。工程没有完工是由于慈吉教育集团急于使用案涉工程的原因造成的，因此，慈吉教育集团不仅应支付工程款，而且还应支付违约金
        在二审证据交换及庭宙中，双万确认本案的争议焦点是：1 、工程造价问题。2 、支付工程余款的条件是否成就问题。3 、工程质量的责任承担问题。礴、慈吉教育集团是否应承担逾期支付工程款及建工集团是否应赔偿慈吉教育集团直接经济损失问题。争议焦点1 ，本院于2008 年5 月12 日召集双方当事人及宁波建行进行了核对，对双方的异议，结合双方陈述的意见及宁波建行的意见，作如下的分析认定：1 、慈吉教育集团的异议：（川工程类别计算错误问题。慈吉教育集团认为案涉工程应是三类工程，依口头约定按四类工程计算，现鉴定报告将A 楼作为三类，B 、C 楼按二类计取，如果均按三类计取，费用相差3 . 3 % ，数额55 万元。建工集团认为鉴定报告是正确的，A 楼是三类，B 、C 楼是二类。宁波建行认为B 楼建筑面积为班713 平方米，C 楼建筑面积为12302 平方米，按定额规定可以套用二类。本院认为，按定额规定，A 楼是三类，双方对此没有异议，可以确认；慈吉教育集团主张按口头协议应按四类计取，但禾能提供相应证据，故A 楼应按三类计取C 按浙江省建筑安装工程费用定额（1994）第三章建筑安装工程类别划分第一节建筑工程类别划分的规定：二类民用建筑工程的特征是：甲高级大型公共建筑，同时规定大型是指1 万平方米以上建筑，还规定；凡同一类别工程中有凡个特征时，凡符合其甲之一者，即为该类工程。对照案涉工程B 、c 楼，建筑面积均超过1 万平万米，因此，依据上述规定，B 、C 楼属于二类工程，鉴定报告确定工程类别为二类是正确的。慈吉教育集团对此异议不能成二。（2 ）劳保统筹费按2 ％计取不当，因慈溪市当时均未计取该项费用，相应的数额为471796 元。建工集团认为该项费用是法定的，应计取。宁波建行认为宁波市明又规定要计取的，慈溪市若没有计取该项费用，应有文件规定，鉴定单位没有看到又件。本院认为：宁波市计划委员会、城乡建设委员会、财政局1998 年3 月6 日雨计投（1998 ) 95 号、市建设（1998 ）。92 号、雨财政基（1998 ) 59 号文件规定“增加建筑安装工程间接费定额内的劳动保险费用，该项增加费用不分工程类别，按以下规定计取：（一）实行以直接费为计算基数的工程，按直接费的2 ％计取”。依据上述文件规定，鉴定单位按2 ％计取劳保费是正确的，慈吉教育集团的该点异议不能成立。（3 ）材料价格不应适用信息价，而应适用慈溪市的市场价，二者相差6 % , 费用为15 万元，应予以扣减。建工集团认为信息价应是市场价，合同上也没有约定二者相差6 ％。宁波建行认为宁波当地均采用信息价，若要采用币场价，应有有关部门发布的市场价，在鉴定乙过程中双方均没有提供市场价的有关材料。慈吉教育集团也确认豪市场价是由有关部门发布的。本院认为：既然慈吉教育集团确认羹市场价由政府有关部门发布，在鉴定过程中直至现在慈吉教育集篆团也禾能提供有关部门发布的市场价的有关证据，在此情况下，宁波建行按宁波市信息价计取是可行的。慈言教育集团对此异议不能成立。( 4 )甲供材料（花岗岩、瓷砖、地砖等）鉴定报告已计取保管费，就不应再按定额价进直接费再取费，应直接在定额单价中扣除，该项应扣除费用为67 万元。建工集团认为取费标准及计算程序在费用定额中有明确规定，宁波建行据此计取是正确的。宁波建行认为94 定额有基价的，不予调整，调整的是差价；花岗岩是特例，不能套用到瓷砖和地砖；材料按定额规定计价的，是统一取费，高于或低于补差的，如果材料是甲供的，有计价方法扣除，是取费以外扣除的；施工单位要收取采保费。本院认为，既然定额中对甲供材料的取费有统一规定，鉴定单位按定额计取是正确的。（5 ）甲方供应的瓷砖、花岗岩的铺贴人工费（陈士强）10 万元应子以扣除，而鉴定报告未扣除。建工集团同意扣除该10 万元。本院意见，予以准许。（6 ）双方约定使用河沙，实际使用了海沙，差价15 万元应子以扣除。建工集团认为质量鉴定报告上氯离子含量没有超过混凝土里含量的规定。宁波建行认为鉴定时没有鉴定出到底用的是河沙还是海沙，鉴定时采用的是河沙标准。双方确认由于该事项涉及工程质量问题，划入加固修复范围。本院意见子以准许。（7 ）塔吊使用费不能计算，因合同未约定计取塔吊使用费，应扣除33 万元。建工集团认为按施工组织设计需要使用塔吊，塔吊使用费是可以计算的。宁波建行认为实际施工中使用了塔吊，建设规模有必要使用的，可以计算。本院认为，鉴于在施工过程中确实使用了塔吊，因此相应的塔吊使用费可以计算。慈吉教育集团对此异议不能成立。( 8 ) Bc 楼楼面细石公及面层建工集团未施工、门锁未安装、卫生洁具是慈吉教育集团自行妥装的、ABC 楼消防箱系慈吉教育集区自行妥装上述项目均不应计算人工费及妥装费，相应扣减工程款31 万元在二审中，慈吉教育集团放弃消防箱邵分。本院认为：A 楼的锁及小五金等，双方确认建工集团已安装，故相应的二程款2099 。元不应扣减。BC 楼的锁及小五金等，建工集团认为已安装，慈吉教育集团认为未安装，相应的工程款分别为30098 元、29126 元。针对该部分，经查阅双万于2002 年6 月14 日签订的12 点共识，在该材料中双方确认对检查记录的其他记载双方无异议，而慈溪币慈吉中学ABC 楼检查记录系监理单位的有关监理人员于同年4 月22 日作出的。对照该两份材料，均没有记载BC楼的锁及小五金等未安装的问题，其中检查记录对于AB 楼只载明因局部分房间钥匙无，无法检查；12 点共识中只记载C楼所有门钥匙均未移交给建设单位。据此，可以确认慈吉教育集团认为BC 楼门锁未安装，缺乏相应的证据。对于BC 楼3cM 无筋找平层及水泥砂浆随捣随抹建工集团是否施工问题。经查阅上述两份书面材料均没有载明未施工，故慈吉教育集团认为该部分未施工缺乏相应证据，不予支持。BC 楼座便器是否系建工集团安装的问题。涉及造价B 楼为27944 元，c 楼为26983 元。二审中，慈吉教育集团提供了2001 年8 月8 日与施叔利签订有关Bc 楼卫生洁具安装的工程施工合同。鉴于上述两份材料中均龚有记载BC 楼卫生洁具未安装的问题，故慈吉教育集团对此所提异议，本院不予叉持。ABC 楼弱电工程，建工集团是否安装的问题。经查阅2002 主6月14日双方达成的12 占苹识，只记载了强弱电禾做试验，禾载明该安装工程禾施工的问题因此，慈吉教育集团对此异议不能成立（9 ）合同约定工程造价土建下浮17 % ，安装下浮7 % ，鉴定报告未下浮，应扣减土建部分3460014 元、安装部分311064 元。建工集团认为合同无效就不能下浮，且两份合同下浮比例不一样，第一份合同下浮比例为土建17 ％、安装7 % , 2001 年2 月10 日的合同约定下浮比例为土建12 ％、安装7 ％。本院认为：双方前后签订了三份合同，其中：2000年12月29 日签订的《 建设工程承包合同》 对工程总价、进度款的支付、工期、工程质量、质量与工期保证金及违约责任等进行了明确的约定，合同还明确约定：本工程为包工包料，工程承包价总额：土建部分按法定审计部门编制的预算价下浮17 % ，一次包死；水、电、卫部分按法定审计部门编制的预算价下浮7 % ，一次包死，工程价为开发票价。2001 年2 月10日双方又签订了《 慈溪市建筑施工合同》 ，该合同也约定了工期、工程总造价（暂定）及责任等，合同同时约定：主要建材协商市场价按2001 年慈溪市4 、5 、6 月平均市场价结算，按现行浙江省预算定额、费用定额计算，总造价优惠12 ％结算。但对进度款支付标准及时间未约定。2001 年3 月10日双方又签订了《 慈吉中学建设工程补议》 ，该协议只约定为了符合国家对大工程招投标的规定，工程须实行招投标方式，中标后的一切事项，仍按双方于年12 月29 日签订的合同执行。虽然案涉工程的招投标行为，因没有按招投标程序进行包括没有发放招标文件、没有投标文件、没有评标及决标过程，整个招投标结果被慈溪币建设局确认无效，但2000年12 月29 日合同系双方真实意息表示，买际履行的也是该合同，合同又真买反映了当时的币场价格，且案涉工程至今禾经竣工验收合格，在此情形下，慈吉教育集团要求按该份合同约定的下浮比例结算工程款是符合意思自治及公平原则的，因此工程款的结算应按2000 年12 月29 日《 建设工程承包合同》 确足的下浮比例计算。（10）保证金50 万元的问题。慈吉教育集团认为其虽然开具了50 万元保证金的收据，但实际未收到该50 万元，原审判令慈吉教育集团返还该50 万元不当。建工集团认为，该5 。万元是慈吉教育集团第一次支付的备料款中抵扣的，慈吉教育集团第一次应支付的备料款为143 万元，实际只支付了93 万元，50 万元抵扣保证金，该50万元已计入慈吉教育集团已付工程款数额中。本院认为：虽然2001年2 月26 日建工集团没有向慈吉教育集团交纳质量和工期保证金5 0万元，但慈吉教育集团2002年2 月18 日出具的直接以现金支付工程款明细表载明2001年2 月22 日付5 0万元、在备注栏内注明抵保证金，一与慈吉教育集团2001 年2 月26 日出具收据，载明已收质量、工期保证金5 0万元及建工集团的上述陈述意见能相互印证，表明舞吉教育集团支付的143 万元备料款中已抵扣50 万元保证金，实际只支付了93 万元。据此，可确认慈吉教育集团已收取保证渝5 。万元。慈吉教育集团对此异议不能成立。建工集团对宁波建行鉴足书无异议，但认为原宙法院不应扣除利润。数额为2315441 元。并认为该利润是建工集团的合法收入不属于司解释明确于以收缴的非法所得。本院认为：依据最高人民法院《 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条之规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，案涉工程不存在此类情况，因此原审法院将利润部分扣除不当。
综上，案涉工程经宁波建行鉴定造价为24796769 元依据宁波建行二审中出具的鉴定书，土建下浮17 ％后相应的工程造价为：A 楼土建造价为5071263 元，下浮17 ％后为4209148 元，B 楼土建造价为7816579 元，下浮17 ％后为6487761 元，C 楼土建造价为7407880元，下浮17 ％为6148540元；加上A 楼配合费及甲供材料保管费14595 元，B 楼配合费及甲供材料保管费22321 元，C 楼配合费及甲供材料保管费20366 元，土建部分合计造价为16902731 元。安装部分：A 楼安装部分造价为1353292 元，下浮7 ％为抢58562 元，B 楼安装部分造价为1829023 元，下浮7 ％为1700991 元，c 楼安装工程造价为1252603元，下浮7%为1164921 元，安装工程造价为1258562 元＋1700991 元＋1164921元十安装配合费及甲供材料保管费8847 元=4133321 元。据此土建和安装造价合计为21036052 元。慈吉教育集团已付9692285元，另扣减二宙二建工集团认可的陈士强的10 万元，慈吉教育集团尚应支付的工程款为11243767 元。鉴于双万签订的合同为无效，慈吉教育集团应返还该50万元。
争议焦点2 ，建工集团认为案涉房屋在未经竣工验收的情况下已投入使用，相应的责任应由慈吉教育集团承担，慈吉教育集团应支付工程款。慈吉教育集团认为无论是依据法律规定还是约定工程竣工验收合格才是工程款结算和支付的条件，而案涉工程至今未经竣工验收合格，故支付工程余款的条件未成就。本院认为，对于施工合同无效工程款如何支付的问题，最高人民法院《 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的健设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予汉持。因廷设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。依据上述规定，在施工合同无效的情况下，业主单位支付工程款的前提条件是工程经竣工验收合格；结合本案情况，案涉工程至今、经竣工验收，经鉴定存在的质量问题既包括影响设计承载力的事项，也包括影响使用安全的事项，在这质量问题未加固、修复并经竣工验收合格的情况下，慈吉教育集团有权拒付二程款。
争议焦点3 ，建工集团认为，鉴于案涉房屋已投入使用，作为施二单位，在工程交付使用后的义务仅仅是保修的义务，且二程已过保修期，建工集团不应承担保修义务，也无需承担维修费用。关于主体结构，如果仅仅不符合设计要求，而符合国家规范，没有影响使用，没有必要加固与修复。关于层高与标高问题，并不是建工集团的责任，不应由建工集团加固与修复。原审法院扣除3 的万元工程款没有依据。即使要整改，整改费用应另案处理。慈吉教育集团认为建工集团应承担工程质量的加固与修复责任，作为施工单位，其法定义务是向慈吉教育集团提供竣工验收合格的工程。现工程存在质量问题是基本事实，且已涉及结构问题如钢筋保护层及楼板厚度，构件裂缝、标高层高等问题，这些问题不会因慈吉教育集团使用而发生的。本院认为，依据《 中华人民共和国建筑法》 第五十八条规定“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施摹工企业不得擅自修改工程设计”，第五十九条规定“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用”十条规定“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷；建筑施工企业应当修复”，第六十一条第二款规定“建筑工程竣工经验收合格后，万可又付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用’，。国务院《 建设工程质量管理条例》 （2000年1 月30 日施行）除了有类似的规定外，第三十二条还规定“施工单位对施工甲出现质量问题的建设工程或竣工验收不合格的廷设工程，应当负责返修”, 依据上述法律、行政法规的规定，施工单位在施工过程中必须严格遵循的是设计图纸及施工技术标准，如果所承建的工程质量不合格的，应承担修复责任。因此，从法律规定层面分析，慈吉教育集团要求建工集团对案涉工程进行修复与加固，通过竣工验收合格，有法律依据。从工程实际存在的质量问题采看，案涉工程主要存在下列问题：1 、楼板厚度检测结果部分不符合设计要求：设计要求楼板厚度为120mm，按照《 混凝土结构工程施工质量验收规范》 的要求，现浇板厚度允许偏差为+8mm 、-5mm 。国家建筑工程质量监督检验中心测定结果（以下简称检测结果）: A 楼12 块板中只有2 块板的厚度符合设计要求，占抽检板总数的16 . 7 % ，在板跨中全部12 个测试值中，有礴个测试值符合设计要沐，占抽检点数的33 . 3 % ，在板支座附近全部12 个测试值中，有5 个测试值符合设计要求，占抽检点数的41 . 7 ％。B 楼12 块板中只有1块板的厚度符合设计要求，占抽检板总数的8 . 3 % ，在板12 个测试值中，有2 个测试值符合设计要求，占抽检数的16 . 7 % ，在板支座附近全部12 个测试值中，有6 个测试符合设计要求，占抽检点数的50％。c 楼12 块板的厚度均不符合设计要求，在板跨中全部12 个测试值中，有2 个测试值件合设计要求，占抽检点数的16.7 ％在板支座附近全部12 个测试值甲，有5 个测试值符合设计要求，占抽检点数的41.7％。2 、三栋楼楼板钢筋间距基本符合要求，存在个别楼板钢筋间距偏大现象。3 、楼板受力钢筋保护层厚度检测结果部分不符合设计要求。依据《 混凝土结构工程施工质量验收规范》 的要求，对板类构件纵向受力钢筋保护层厚度的允许偏差为，+8mm 、-5mm 。设计楼板受力钢筋保护层厚度为15 mm ，检测结果表明：共抽检A 楼楼板中负弯矩钢筋保护层厚度的点数为88 个，符合要求的点数为17 个，占抽检点数的19 . 3 % ；共抽检B 楼楼板中负弯矩钢筋保护层厚度的点数为84 个，符合要求的点数为12 个，占抽检点数的14 . 3 % ；共抽检c 楼楼板中负弯矩钢筋保护层厚度的点数为90 个，符合要求的点数为8 个，占抽检点数的8 . 9 ％。4 、三栋楼一层室内地坪标高，依据《 混凝土结构工程施工质量验收规范》 的有关规定，标高的允许偏差为丑。二，检测结果表明均不满足设计要求，分别比设计要求低66mm 、28mm 、17mm 。5 、楼层层高问题，依据《 混凝土结构工程施工质量验收规范》 的有关规定，层高的允许偏差为士1Omm ，检测结果表明：A 楼一、二层层高不满足设计要求，分别比设计值高87 二和低98mm , B 楼一、三层层高不满足设计要求，分别比设计值低45mm 和11mm ; C 楼一二层层高不满足设计要求，分别比设计值低37mm 和高13mm 。6 、哥三栋楼楼梯扶手高度均未达到设计900mm 的高度。检测结果表
明：A 楼1 轴一2 轴楼梯扶手高度在783 一828mm 之间，Nl 轴一NZ 轴楼梯扶手高度在785 一动7mm 之间；B 楼1 轴一2 轴楼梯扶手高度在778 一823 二m 之间，N7 轴一N8轴楼梯扶手高度在757 一817m m之间，24 轴一25 轴楼梯扶手高度在765 一827mm 之间，32 轴一33 轴楼梯扶手高度在788 一820mm 之间；c 楼1 轴一2 轴楼梯扶手高度在795 一825mm 之间，N19 轴一N20 轴楼梯扶手高度在773 一813之间，N26 轴一N27 轴楼梯扶手高度在7 65 一8 1 3mm 之间，33 轴一34 轴楼梯扶手高度在763 一813mm 之间。7 、三栋楼外墙抹灰中氯离子含量偏高，根据宁波地区有关调研报告，当地海沙中氯离子含量最大值约0 . 17 ％左右。检测结果：ABC 三栋楼氯离子含量占整个取样抹灰总量的最大值分别为0．16 ％、0 . 21 ％、0 . 26 % , 可认定该三栋楼外墙抹灰中氯离子含量偏高。8 、三栋楼阳台钢栏杆中压顶和立杆的截面尺寸不符合设计要求，其余阳台钢栏杆的截面尺寸和厚度基本符合设计要求。根据《 慈吉教育集团中学部校园一期工程第一次施工图交底会审纪要》 的要求，该三栋宿舍楼阳台钢栏杆要求：压顶为50 ×5 0（厚2 一3 ）方管，立杆为30×30方钢，横杆为20×20方钢，扁钢为2 0（厚3 ) （尺寸及厚度单位均为mm，检测结果：压顶为50×50（厚3.0—3.3 ）方管，立杆为25 又2 火厚2 . 4 一2 . 7 ）方钢，横杆为20 火20 （厚2 . 0 一2 . 3 ）方钢，扁钢为20 （厚2 . 5 一3 . 2 ）。9 、构建裂缝及外观质量问题主要有：( 1 ）散水部分与墙脱开、开裂。（2）外墙粉饰层局部泛白。（3 ) 部分卫生间墙沿线管开裂。（4 ）部分现浇混凝土板裂缝，部分裂缝沿线管通裂。（5 ）部分墙体存有裂缝，且顶层裂缝相对较多。10、A楼星面防水工程材料及施工存在不符合设计要求及《 屋面工程技术规范》 相关规定的现象。11 、卫生间地面工程质量存在积水、倒泛水、渗漏等质量问题，不符合《 建筑地面工程施工及验收规范》 和《 建筑工程质量检验评定标准》 相关规定要求12 、A 、B 楼电气工程存在配电箱内进线开关规格、回路数与设计不符，预埋网络管未做等质量问题。检验报告认为：1 、凡检验结论中不满足设计要求或有关验收规范标准项目，均可认定对使用功能有一定影响。2 、根据此次检测结果，部分现浇混凝土楼板厚度不足设计值，部分楼板受力钢筋的保护层厚度不符合设计要求，综合分析认定，这些质量问题对楼板的设计承载能力有一定影响。3 、三栋宿舍楼外墙抹灰中氯离子含量偏高，这对结构耐久性有一定影响。4 、三栋楼卫生间渗漏水严重，有的卫生间已出现渗漏水浸蚀照明设施问题，这对楼房使用妥全性有一定影响。5 、A 、B 楼有插座接线相序与规范不符的现象，接线不正确会影响用户的使用安全。6 、A 、B 楼存在配电箱出现短路现象，这是施工中绝对不允许出现的现象会影啊用尸的使用安全。7、A 、B 楼部分配电箱出现导线截面小于设计要求，这会影响用户的使用安全。下的人员安全。8 、B 楼疏散指示灯的设置不正确会影响火警情况下的人员安全。从检测报告的上述内容来看，工程存在质量问题，有的是影啊设计承载能力的，有的是影响使用安全的，必须予以加固与修复。
争议焦点4 ，本院认为，由于目前工程质量存在问题，在工程未加固修复前，慈吉教育集团支付剩余工程款的条件尚未成就，工程余款可待案涉工程加固修复并通过竣工验收合格后子以支付。至于慈吉教育集团提出的要求建工集团赔偿直接损失的诉讼请求，由于目前工程尚未加固修复，可待工程加固修复通过竣工验收合格后一并予以处理。据此，慈吉教育集团的该条诉讼请求，应予以驳回。
综上所述，依据《 中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十三条第一款第（三）项、《 中华人民共和国建筑法》 第五十八条、第五十九条、第六十条、第六十一条第二款、《 建设工程质量管理条例》 第三十二条、最高人民法院《 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条、第三条之规定，判决如下：
一、维持宁波市中级人民法院（2003 ）雨民一重字第1 号民事判决第三、四、五项及诉讼费负担部分。
二、变更宁波市中级人民法院（2003 ）雨民一重字第1 号民事判决第二项为：建工集团在本判决生效之日起6 个月内对慈吉教育集团中学宿舍楼A 、B 、c 楼工程质量予以加固、修复、通过竣工验收合格。
三、变更宁波市中级人民法院（2003 ）雨民一重字第1 号民事判决第一项为：慈吉教育集团应在中学宿舍楼A 、B 、c 楼通过竣工验收合格后十日内支付给建工集团工程款11243767 元。
二审案件受理费，建工集团上诉部分为66608 元，由建工集团负担。慈吉教育集团上诉部分为171677 元，由慈吉教育集团负担。
本判决为终审判决。
审判长 张泉水
代理审判员 张士冬
代理审判员 车勇进
二00八年五月三十日
本件与原本核对无异
书记员 魏奇华