抵押权登记纠纷法律意见书

一、基本事实

2012年3月8日，某银行致法院的《情况反映》显示，某西湖区文三路天苑大厦三层于2003年12月抵押给某银行，同时有抵备登字第391号《某市房地产抵押登记备案证明书》复印件佐证，抵押的房号为G20120。

2012年3月20日，盖有“某市房地产产权产籍管理处档案资料专用章”的《查询结果告知单》查询结果为：经业务科室查询：G20120号房产未办理抵押登记。

二、法律分析

1、本案某房抵备登字第391号证书,属于预购商品房抵押权预告登记。

根据《城市房地产抵押管理办法》（1997年5月9日建设部令第56号发布根据2001年8月15日《建设部关于修改〈城市房地产抵押管理办法〉的决定》修正）第三条第四款“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”和建办住房[2008]36号《关于印发房屋权属证书、登记证明填写说明的通知》第三条“《房屋预告登记证明》填写说明（一）房屋预告登记证明号：房预字第号。“房预”前空位填写发证市、县的简称。“字”前空位填写发证市、县的区（县）名称。“号”前空位填写区（县）房屋预告登记发证的顺序号。（二）预告登记权利人：填写房屋买卖合同中的购房人或者抵押合同中的抵押权人。（三）预告登记义务人：填写房屋买卖合同中的售房人或者抵押合同中的抵押人。（四）房屋坐落：填写设定预告登记房屋的坐落。（五）预告登记业务种类：根据预告登记的权利类型，相应填写预购商品房预告登记、预购商品房抵押权预告登记、房屋所有权转移预告登记、房屋抵押权预告登记。（六）附记：填写需要记载的其他事项。涉及预购商品房抵押权预告登记和房屋抵押权预告登记的，应在附记栏中注明房屋登记簿上记载的相应“债权数额”。（七）其余事项与《房屋所有权证》填写说明相同”之规定，本案某房抵备登字第391号证书是2004年所颁发，应属于建办住房[2008]36号规定第（五）项预购商品房抵押权预告登记。

2、未经预告登记的权利人某银行同意，处分本案某房抵备登字第391号证书所列不动产，即G20120号房产，不发生物权效力。

根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”之规定，本案某房抵备登字第391号证书，属于预购商品房抵押权预告登记，未经预告登记的权利人某银行同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

3、2012年3月20日，盖有“某市房地产产权产籍管理处档案资料专用章”的《查询结果告知单》查询结果，应为登记机关不动产登记簿记载内容，即G20120号房产未办理抵押登记。

4、不动产权属证书记载的事项，与不动产登记簿记载不一致的，以不动产登记簿为准，即G20120号房产未办理抵押登记。

根据《中华人民共和国物权法》第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”之规定，本案盖有“某市房地产产权产籍管理处档案资料专用章”的《查询结果告知单》查询结果，应为不动产登记簿记载内容，现尚无证据证明该不动产登记簿确有错误，所以应以该登记簿为准，即G20120号房产未办理抵押登记。

5、本案预购商品房抵押权预告登记与不动产登记簿记载的事项不一致，权利人某银行可以申请更正登记。

根据《中华人民共和国物权法》第十九条“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿”之规定，由于本案预购商品房抵押权预告登记与不动产登记簿记载的事项不一致，权利人某银行可以申请更正登记。只要本案预购商品房抵押权预告登记与不动产登记簿记载的事项一致，则矛盾迎刃而解。

6、本案抵押人（即G20120号房产的买受人），如果已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果抵押人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条“被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，应当由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。”和第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”之规定，本案抵押人（G000232号房产的买受人），如果已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果抵押人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。

三、结论意见

1、本案某房抵备登字第391号证书，属于预购商品房抵押权预告登记。

2、未经预告登记的权利人某银行同意，处分本案某房抵备登字第391号证书所列不动产，即G20120号房产，不发生物权效力。

3、2012年3月20日，盖有“某市房地产产权产籍管理处档案资料专用章”的《查询结果告知单》查询结果，应为登记机关不动产登记簿记载内容，即G20120号房产未办理抵押登记。

4、不动产权属证书记载的事项，与不动产登记簿记载不一致的，以不动产登记簿为准，即G20120号房产未办理抵押登记。

5、本案预购商品房抵押权预告登记与不动产登记簿记载的事项不一致，权利人某银行可以申请更正登记。

6、本案抵押人（即G20120号房产的买受人），如果已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果抵押人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。

以上意见供参考