一问题的提出

       有的房地产开发建设是由单一投资主体开发完成，从拿地、建设到销售全过程都是一家公司或者其设立的项目公司实施的。有的房地产开发建设则是由两个或者两个以上的主体联合建设，如一方出地、一方出钱，共同开发，合作开发的各方签订《房地产联建合同》或者《房地产合作开发合同》。如果联建各方共同作为发包人与建筑公司签订《工程施工承包合同》，联建各方均在施工合同上签名或盖章，毫无疑问地，联建各方均依据该施工承包合同约定对建筑公司享有权利、承担义务。但实践中，大量联建项目是联建的其中一方作为发包人与建筑公司签订施工承包合同，参与联建的他方并未出现在合同中。发生纠纷时，未签订《施工承包合同》的联建方是否需要与签订《施工承包合同》的联建方一起，对工程款的支付承担连带责任或者补充责任呢？

       二律师分析及建议

       1、不是施工合同当事人的联建方按照合同相对性无需承担工程款支付责任

       建筑公司与房地产开发主体之间是建筑工程施工承包合同法律关系。拖欠工程款时，建筑公司可以按照签订的《施工承包合同》约定主张追索工程款的权利。一般情况下，只能向在合同的抬头或落款处标明的发包人主张，不能向不是施工合同当事人的联建他方主张。因为合同之债具有相对性，只能存在于合同有明确约定的当事人之间，也就是俗话常说的“冤有头、债有主”。合同当事人一般记载于合同文本的抬头，在合同落款处签名或盖章。因此，没有在《施工承包合同》发包人处列名的联建他方不是施工承发包法律关系的当事人，无需对工程款支付承担连带责任或者补充责任。

       2、个人合伙型联建各合伙人对外债承担连带责任

       联建各方之间是房地产合作开发合同关系，法律性质属于合伙。联建包括土地使用权作价入股、合资、合作开发经营房地产等各种灵活方式，联建各方共同投资、共享利润、共担风险。如果共同设立项目公司开发，项目开发公司与建筑公司签订施工合同，这种情况无疑是由项目公司承担工程款支付义务。本文重点讨论联建各方没有共同设立项目开发公司的情形。从参与联建主体性质分析，这种联建可以区分为三种形式：法人与法人合作型联建，法人与个人合作型联建，个人与个人合作型联建。无论何种联建形式，联建合作方之间按照内部约定对联建债务承担法律责任。法律只明确了个人合伙的各个合伙人对合伙债务向外承担连带责任，法人联营型合伙或者法人与个人合伙的，对外债承担责任的方式，取决于合伙人之间的约定。房地产合作开发的大多数情况属于法人联营型合伙或法人与个人的合伙，但也存在联营各方全部为个人的个人合伙情况。因此，在联建各方全部为个人合伙的情况下，如果没有事先向建筑公司声明不承担责任，未在《施工承包合同》上签名或盖章的合伙个人也可能对拖欠的工程款承担连带支付责任。

       3、小心工程款优先受偿权

       建筑公司的投入已经物化在工程中，建筑工程款债权可以通过法定优先受偿权实现。合同法专门规定了建筑工程款的法定优先受偿权，这是优先权，仅次于购房户债权，但优先于银行抵押权。法律和司法解释规定了具体的、顺畅的工程款优先权的实现路径，审判实践也执行了大量的工程款优先权案件。为了避免出现“竹篮子打水一场空”的不利后果，那些虽然在工程施工承包合同上没有出现的联建方，对于拖欠工程款等施工合同引起的重大纠纷，一定要早点介入、积极处理，采取措施防止“城门失火殃及池鱼”。

       三法律规定

       1、《合同法》第八十四条：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”

       2、《城市房地产管理法》第二十七条：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和其它法律、行政法规的规定，作价入股、合资、合作开发经营房地产”。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”

       3、《民法通则》第五十二条：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”。

《民法通则》第五十三条：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”。

       《民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”。

《民法通则》第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”。

       4、《合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”。

       5、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。