《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称《建设工程司法解释二》)第二十五条规定“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”该司法解释生效后，实际施工人提起代位权诉讼，直接要求发包人支付其工程价款的案件增多。

本文探讨，实际施工人提起代位权诉讼要求发包人直接向其支付欠付承包人的工程价款，如果承包人对欠付的工程价款依法享有优先受偿权，这种情况下，实际施工人主张对发包人所欠付的上述建设工程价款享有优先受偿权，是否应当予以支持?

对上述问题，司法实践中存在两种观点。一种观点认为：实际施工人提起的是代位权诉讼，获得的权利是承包人对发包人所享有的债权，自然对发包人所欠付承包人的建设工程价款享有优先受偿权。另一种观点认为：建设工程价款优先受偿权是一项法定权利，是承包人自身专属的权利，实际施工人可以提起代位权诉讼，但是只能获得要求发包人向其支付工程价款的普通债权权利，不能代位享有承包人对该工程价款优先受偿的权利。笔者赞同后一种观点。理由如下：

首先，现有法律法规已明确规定，享有建设工程价款优先受偿权的主体是特定的，即与发包人建立施工合同关系的承包人。实际施工人不是法定的受偿主体，依法不应享有建设工程价款优先受偿权。

《合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号，以下简称《工程价款优先受偿批复》) 第一条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。” 《建设工程司法解释二》第十七条规定 “与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”即从正面明确规定只有建筑工程的承包人才对建设工程价款享有优先受偿权。其他实际施工人、转包人、分包人皆不是适格主体，不享有建设工程价款优先受偿权。

《2011年全国民事审判工作会议纪要》进一步明确“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效，实际施工人请求依据《合同法》第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权不予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释一》)第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《建设工程司法解释二》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述法律法规，虽然特别规定了实际施工人在一定条件下可以向发包人主张工程价款，但都未明确将建设工程价款优先受偿权的主体扩大至实际施工人。最高院民事审判第一庭也认为“实际施工人不宜直接向发包人主张工程价款优先受偿权”、“如果允许实际施工人向发包人主张工程价款优先受偿权，实属变相鼓励挂靠或者出借资质行为，不利于建设主管部门对建筑企业的资质的管理。”[1]

其次，实际施工人不应当、也不能通过行使代位权而取得建设工程价款优先受偿权。

1、建设工程价款优先受偿权是一项法定权利，依法专属于承包人所有，实际施工人不得代位行使该项权利。

《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”

依据《合同法》第二百八十六条、《工程价款优先受偿批复》以及《建设工程司法解释二》第十七条，建设工程价款优先受偿权依法专属于承包人所享有，并未扩大适用至实际施工人。承包人对发包人所享有的该项权利，是基于承包人的身份而享有，依法应属于“专属于债务人自身”的权利，实际施工人不得代位行使。

2、根据《建设工程司法解释二》第二十五条规定，实际施工人确实有权提起代位权诉讼，并通过行使代位权获得直接向发包人主张建设工程价款的权利。但实际施工人与承包人之间的债权仍然是普通的工程价款债权，实际施工人不得因行使代位权而代替承包人享有建设工程价款优先受偿权。

根据《合同法》第二百八十六条，承包人向发包人享有的权利其实包含两个方面：一是要求发包人支付工程价款;二是对建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。代位权本质上只是一项请求权，实际施工人获得的只是据此向发包人主张债权的请求权，即上述承包人向发包人所享有权利的第一个方面。本人认为，该请求权的范围仅仅只能是要求发包人支付建设工程价款的权利，承包人所专享的建设工程价款优先受偿权仍然应归属于承包人所有，实际施工人不能直接代而取之。

3、如果允许实际施工人通过行使代位权，获得承包人对发包人所享有的建设工程价款优先受偿权，就是变相突破“实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权”的现有立法规定，与现行法律规定及立法本意都严重不符。

因此，作者认为无论从代位权的本质分析，以及法律规定之间的相互承接、法律适用的一致性来看，都不应当作出“实际施工人由于行使代位权，就可以直接获得承包人所专享的工程价款优先受偿权”的司法解读。实际施工人行使《建设工程司法解释二》第二十五条规定的代位权，对发包人所享有的仍然是建设工程价款普通债权，其主张对发包人所欠付的建设工程价款享有优先受偿权的诉请不应当得到支持。

[1] 最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用[M].北京：人民法院出版社2019年版，第370-371页。