《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除、终止劳动合同的，劳动者可以选择继续履行劳动合同或用人单位支付赔偿金两种救济方式。

如果“劳动合同已经不能继续履行”，应由用人单位支付赔偿金。这里的“劳动合同已经不能继续履行”是实践运用中的难题，需要仲裁员作出主观判断，那么应该如何认定劳动合同能否继续履行呢？

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具备可供继续履行

的劳动合同

继续履行劳动合同是基于劳动合同未到期被用人单位提前解除这种情形，为维护劳动者的劳动权而设置的，故尚有未履行完的劳动合同是继续履行的前提条件。

若至争议裁判时，当事人的劳动合同已期满，双方未续签劳动合同，也未达成续签意向，且劳动者不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条强制要求签订无固定期限劳动合同的条件，此情形应作为无劳动合同可履行性质，应认定为“不能继续履行”情形。

但合同期满时，双方虽未续签，但劳动者已符合签订无固定期限劳动合同条件的，此时签订无固定期限劳动合同为用人单位的法定义务，双方即便未签，也可以依之前除期限以外的劳动合同约定条件继续履行劳动权利义务。

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劳动者具备继续履行劳动合同

的客观条件

劳动合同需要劳动者亲自履行、全面履行，因此劳动者是否能履职，应当作为继续履行劳动合同的考量因素。

如劳动者在仲裁或诉讼期间已达到法定退休年龄，且符合享受基本养老保险待遇条件的，此情形下，劳动者应当办理退休手续劳动合同法定终止，按现行法律规定，劳动者已不具建立劳动关系的主体资格，可以认定不具履行劳动合同条件。

违法解除、终止劳动合同的主要责任在用人单位，理应由其承担解除终止不当的主要法律后果。但从事发原由来看，如果劳动者符合解除终止劳动合同条件或劳动者确实存在重大过错，只不过用人单位因自身能力问题，未能作出适当的处理而形成的违法解除终止情形，那么从公平正义、维护劳动关系和谐稳定的角度出发，此种情形应当适当减轻用人单位的责任，应谨慎裁判继续履行。

 

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用人单位具备继续履行劳动合同的客观条件

在劳动合同履行过程中，用人单位是生产经营的组织者、劳动条件的提供者、工资收入的分配者，处于主导地位，除其主观意愿外，单位的生产经营等客观情况直接影响劳动合同的履行。

如用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、或者用人单位决定提前解散的，用人单位已不具履行劳动合同的主体资格；用人单位组织架构调整、搬迁等客观情况发生重大变化，原劳动合同已无法履行，必须变更劳动合同，但经协商当事人无法就变更事项达成一致的，一般可以认定继续履行劳动合同的前提条件不成立。