【案情】

　　2017年12月31日，枣庄某公司与殷某签订《技术服务合同》，期限从2018年1月1日至2018年12月31日，该合同的内容主要有：殷某协助枣庄某公司做好各类产品的加工维修等技术服务工作，同时对枣庄某公司的设备做好维护保养工作；技术服务地点在枣庄某公司及其业务涉及地点；殷某要严格按照枣庄某公司要求的各类产品质量标准进行加工维修服务，如未能符合质量标准，将按照枣庄某公司内部管理制度在服务费用中进行扣款；枣庄某公司根据实际技术服务内容制定服务费用金额，按天计算，月度或项目结束结算。合同签订后，殷某实际在枣庄某公司主要从事机械设备制造的焊接工作，也参与工作场所的卫生清理、排班执勤等工作。合同到期后，双方先后续签上述《技术服务合同》12份。殷某实际在枣庄某公司工作至2021年7月30日，枣庄某公司以200元/日的标准按照殷某实际出勤天数向其支付工资，但枣庄某公司没有为殷某缴纳社会保险费。后殷某申请劳动仲裁，仲裁裁决认定二者之间存在劳动关系。枣庄某公司不服，提起本案诉讼。

　　【分歧】

　　本案中，关于殷某与枣庄某公司之间存在何种法律关系，存在以下两种不同观点：

　　第一种观点认为，双方之间属于技术服务合同法律关系。枣庄某公司与殷某之间订立的《技术服务合同》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违背公序良俗，属于双方当事人真实意思的表示，且双方均具有相应的民事行为能力，应当认定该合同依法成立并合法有效。《技术服务合同》属于民法典规定的有名合同的一种，双方之间的权利义务关系基于《技术服务合同》内容进行创设，殷某协助枣庄某公司做好各类产品的加工、维修等技术服务工作，同时对公司的设备做好维护保养工作，属于以技术知识为公司解决特定技术问题，符合技术服务合同的构成要件和认定条件。故双方之间属于技术服务合同关系。

　　第二种观点认为，双方之间属于事实上的劳动关系。殷某在枣庄某公司实际上主要从事机械设备制造焊接工作，焊接工仅属于一般性的技能工种，不具有技术服务合同所要求的技术标准和服务内容的特征。殷某在工作期间接受枣庄某公司的劳动管理，从事枣庄某公司安排的有报酬的劳动，殷某提供的焊接工序属于枣庄某公司正常生产工序中的一个组成部分，完全符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，应认定双方之间存在劳动关系。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点。理由如下：

　　1.双方签订的《技术服务合同》和实际履行合同均不符合技术服务合同的构成要件和认定条件。民法典第八百七十八条第二款规定，技术服务合同是当事人一方以技术知识为对方解决特定技术问题所订立的合同，不包括承揽合同和建设工程合同。根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十三条的规定，“特定技术问题”，包括需要运用专业技术知识、经验和信息解决的有关改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、节约资源能耗、保护资源环境、实现安全操作、提高经济效益和社会效益等专业技术问题。根据科技部《技术合同认定规则》第四十条的规定，技术服务合同的认定条件是：合同的标的为运用专业技术知识、经验和信息解决特定技术问题的服务性项目；服务内容为改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、节约资源能耗、保护资源环境、实现安全操作、提高经济效益和社会效益等专业技术工作；工作成果有具体的质量和数量指标等。根据该规则第四十二条的规定，以常规手段或者为生产经营目的进行一般加工、定作、修理、修缮、广告、印刷、测绘、标准化测试等订立的加工承揽合同和建设工程的勘察、设计、安装、施工、监理合同等不属于技术服务合同，但以非常规技术手段，解决复杂、特殊技术问题而单独订立的合同除外。

　　本案中，殷某与枣庄某公司签订的《技术服务合同》约定，殷某协助枣庄某公司做好各类产品的加工维修等技术服务工作，同时对甲方的设备做好维护保养工作。合同签订后，殷某实际在枣庄某公司主要从事机械设备制造的焊接工作。原合同约定以及实际履行的合同的标的、内容、工作成果均不符合技术合同的构成要件和认定条件，均属于以常规手段或者生产经营目的进行一般加工、定作、修理等解决简单、一般技术性问题的行为。可见，原书面合同和实际履行合同均不符合技术服务合同的构成要件和认定标准。

　　2.双方之间符合事实劳动关系的法定要件。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，枣庄某公司和殷某符合法律、法规规定的主体资格，根据殷某提交的车间生产任务分配表、考勤表、工作服、值日表等证据，能够证明殷某在工作期间接受枣庄某公司的劳动管理，从事枣庄某公司安排的有报酬的劳动，殷某在枣庄某公司实际上主要从事机械设备制造焊接工作，其提供的劳动是枣庄某公司业务的组成部分。这符合事实劳动关系的认定要件，故应认定双方之间存在劳动关系。