刑法中正当防卫的基本问题--杭州刑事辩护律师免费咨询
作者：骆军军律师
1、正当防卫的成立条件
正当防卫属于公民的一项合法权利，但并不意味着公民可以任意实施防卫行为，任何权利的形式都有一定的条件和界限，正当防卫也不例外，只有符合法定条件的防卫行为，才属于正当行为而不负刑事责任。《刑法》第20条对正当防卫的条件规定得比较明确、具体，包括防卫起因、防卫时间、防卫意图、防卫对象和防卫限度等五个方面，只有同时符合这五个方面的条件，才能成立正当防卫。对这些条件的，要从正反两方面入手，即不仅明确各项条件的具体内涵，还要明确不符合某项条件的防卫行为如何处理。
正当防卫制度知识体系图示（见下图）：
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2、防卫过当及其刑事责任
防卫过当行为也属于防卫行为，只不过不符合第五个条件即限度条件，而完全符合正当防卫的前四个条件。刑法理论上一般认为，防卫行为的必要限度，应同时从两个方面把握：一方面要看防卫行为是否为制止不法侵害所必需，另一方面要看防卫行为与不法侵害行为是否基本相适应。至于造成的“重大损害“是指过当行为造成的不法侵害人的重伤、死亡或者财产的重大损失。行为人对过当行为造成的重大损害一般是过失的，但不排除间接故意的心态。
防卫过当应当负刑事责任，对其定罪应根据防卫人主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害后果来确定罪名，注意防卫过当本身不是罪名。对防卫过当的行为，依法应当减轻或者免除处罚。
3、无过当的防卫（即特殊防卫权问题）
对《刑法》第20条第3款关于无过当的防卫的规定要准确理解：
（1）“行凶”的含义。是指严重的故意伤害行为，是介于故意重伤害与故意杀人之间、模糊不清或不确定的伤害行为，也就是说该“行凶至少是故意重伤害程度以上的暴力犯罪行为。
（2）无过当的防卫的对象必须是严重危及人身安全的暴力性犯罪行为，而非一般的不法侵害行为，也不是所有暴力性犯罪行为。如果仅仅是针对财产的暴力性也不能适用无过当的防卫，即要求“暴力性”与“危及人身安全犯罪”这两点同时具备。比较常见的危及人身安全的暴力性犯罪行为有故意杀人、故意重伤害、强奸、抢劫等。
（二）关于正当防卫的其他问题
1、关于偶然防卫
对于偶然防卫，因为行为人并无防卫的意图，应当按照一般的犯罪行为处理。
2、关于防卫装置
主要看该防卫装置是否危及公共安全，如果危及到公共安全，则可触犯危害公共安全的犯罪；如果没有，再具体分析是否超过防卫限度。
3、关于特殊的防卫对象
对没有达到刑事责任年龄或者不具有刑事责任能力者（如精神障碍者）的不法侵害可否实施防卫行为。
刑法理论上一般认为，为了对合法权益的保护，对防卫行为的起因——不法侵害，原则上应采取客观主义倾向，即不法侵害者的行为不以有责为必要，也就是说没有达到刑事责任年龄者或精神病人也可以成为正当防卫的对象。但如果明知侵害人没有达到刑事责任年龄或精神病人，要尽量采取共他方法避免损害，只有在不得已的情况下，才可以对其实施防卫打击，以制止其侵害，保护合法权益。如某甲指使精神病人伤害某乙，某乙对精神病人实施的人身侵害可否防卫？如果明知其是精神病人，首先要尽量回避，回避不能时也可适度防卫；不明知的，可正常实行防卫。
4、关于“黑吃黑”之间是否属于正当防卫问题
即为保护非法利益而对他人的不法侵害进行还击的情况，如赌徒对抢劫赌场赌资的行为进行还击，造成抢劫者伤害的；盗窃犯为了护住非法赃物而对劫赃者进行打击等。在这类情况下，一般认为，因行为人主观上不具有正当防卫意图，即不是为了保护合法权益，因而不能认定为正当防卫行为，对此类案件中的侵害人和反击者分别追究法律责任，构成犯罪的，分别按照各自构成的犯罪处罚。
5、关于互相殴斗是否可以成立正当防卫的问题
因双方都有加害对方的意图，目的均不正当，这种相互侵害的行为都不能成立正当防卫。但是一方已经退让，已经停止斗殴，甚至一方求饶或逃跑的，而另一方不依不饶、紧追不舍，继续实施侵害的，则前者即避让一方此时就可以对后者的不法侵害进行正当防卫。
6、关于防卫挑拨
故意挑逗、刺激他人向自己发出进攻，然后借口正当防卫加害对方的，因其目的不正当，所以不能成立正当防卫，而是故意的违法犯罪行为。
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