赌，即以偶然事实决定输赢；博，即指博取财物。[1]赌博，是指以偶然事实决定输赢的方式以博取财物的行为。赌博古今中外概莫有之，因其可以助长国民侥幸心理，滋生好逸恶劳等社会不良风气，且易诱发诸如盗窃、抢劫等违法犯罪，对社会秩序造成危害，因而赌博行为多被法律所禁止。我国刑法第303条即将以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为规定为赌博犯罪予以打击。随着近年来我国赌博犯罪的日益猖獗，国家也加大了对赌博犯罪的打击力度，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2005年1月10日联合发布了《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》（以下简称《通知》），开展了打击赌博犯罪活动专项行动，取得了很好的效果，但在打击赌博犯罪的司法认定实践中也遇到了若干疑难问题，如赌博犯罪与一般群众文娱活动的区分问题、赌博贿赂行为的定性问题、赌资的界定问题等。为此，最高人民法院、最高人民检察院于2005年5月12日发布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），依法进一步明确了赌博犯罪的具体构成要件，为准确打击赌博犯罪提供了明确的适用法律依据。但在打击赌博犯罪司法认定中，仍有若干问题需要解决，如赌场受雇人员工作行为的定性问题、赌博洗钱问题、诈赌行为的定性问题等。本文将结合我国刑法及《解释》中关于赌博罪的相关规定，对上述及其他赌博犯罪司法认定中的若干疑难问题进行分析探讨，以求为司法实践中正确适用法律，准确认定赌博犯罪提供借鉴。 

一、不宜认定为赌博犯罪的行为 

（一）群众的正常文娱活动行为 

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《通知》中明确要求：“要严格区分赌博违法犯罪活动与群众的正常文娱活动的界限，……不得以禁赌为名干扰群众的正常文娱活动”。准确适用刑事法律，依法惩治赌博犯罪，必须把赌博犯罪与群众的正常文娱活动区别开来。司法实践中区别赌博犯罪与群众正常的文娱活动应主要把握以下几个方面： 

1.要看是否以营利为目的。这是认定赌博罪与非罪的关键，也是赌博犯罪与群众正常文娱活动的关键区别。所谓“以营利为目的”，是指行为人实施刑法第303条规定的聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为，其主观上具有获取数额较大的金钱或者其他财物的目的，而不是为了消遣娱乐，至于行为人客观上是否实际获利及获利多少，并不影响行为人主观目的的认定。行为人获取财物的方式，根据《解释》之规定，包括抽头渔利、开设赌场获取非法收益、直接参赌获利、组织中国公民赴境外赌博获取回扣、介绍费等费用四种方式。值得注意的是，抽头渔利的数额、赌资的数额均是累计数量，凡是未经行政处罚或者刑事处罚，且在违法或者犯罪行为的追诉时效期限内的，均分别累计计算抽头渔利数额、赌资数额，并严格适用《解释》第1条关于抽头渔利数额、赌资数额的规定。至于开设赌场及组织我国公民赴境外赌博从中收取回扣等，其获利数额多少则不限制。任何赌博犯罪必须以营利为目的，否则不构成该罪。但是，在聚众赌博中，凡是参与赌博的人都想获利，是否以营利为目的，要看参赌人是否从组织他人赌博中抽头渔利。如果参赌人或者虽未参赌但组织他人赌博并从中抽头渔利，则应认定为“以营利为目的”。如果行为人虽组织他人赌博，但却并未也不打算从中抽头渔利且赌资较小，则不宜认定为“以营利为目的”。至于具体输赢多少数额以内属于《解释》第9条所规定的“少量财物”，应由有关行政执法机关另行规定。 

2.要看参赌的对象。一般群众文娱活动输赢的对象主要是亲朋好友、邻里街坊，而非社会闲杂陌生人员。 

3.要看活动的场所和方式，一般群众文娱活动多是在亲朋好友家中，而非公共场所，且多为公开进行。而赌博犯罪则多选择在偏僻的公共场所，且多为秘密进行。[2] 

（二）棋牌室等娱乐场所正常的经营行为 

司法实践中认定棋牌室等娱乐场所的经营行为是否属于正常经营行为，要从以下几方面进行把握： 

1.要看娱乐场所经营者的经营活动是否违反《娱乐场所管理条例》等相关法律规定。如娱乐场所是否依法登记，是否在核准的经营范围内经营，所收取的场所和服务费用是否在核准的范围内等，若经营者的经营活动未违反相关法律规定，则属于正常的经营行为，若其经营活动虽违反相关法律规定，但与赌博无关，也不应与赌博犯罪相连，构成其他违法犯罪的，依照相关法律规定处罚。 

2.要看娱乐场所经营者是否以营利为目的，实施聚众赌博、开设赌场等行为。即使娱乐场所的经营活动违反相关管理法律规定，若其并未实施上述行为，或者虽实施了聚众赌博等行为，但却并非以营利为目的，则也不应认定为赌博犯罪。若娱乐场所经营者明知庄家、赌头等在其娱乐场所内实施赌博犯罪行为而多次提供场所、交接赌款等帮助的，应以赌博罪共犯论处。如浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅2004年6月7日发布的《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》中即规定，对明知是庄家、赌头利用“六合彩”进行赌博活动，仍多次（3次或3期以上）提供赌博活动场所或仍多次帮助收注登记、结算、交接赌款的，以赌博罪的共犯论。 

3.要看娱乐场所的经营行为是否属于《解释》第4条规定的“明知他人实施赌博犯罪，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助”的行为，若属于，则以赌博罪的共犯论处。 

（三）诈赌行为 

所谓诈赌行为，是指行为人采用设托、挑逗、鼓动等方式诱骗对方参赌，又以换牌作假、特制赌具作假等欺诈手段（俗称“出老千”），使得参赌者“有输无赢”或者“先小赢后大输”，从而谋取对方财物的行为。这一行为如何定性，最高人民法院曾于1995年11月6日以司法解释的方式将之规定为赌博罪，但是，现在通行的观点认为，应认定为诈骗罪，理由在于：首先，赌博犯罪行为人主观上必须具有营利的目的，同时又具有“博彩”的性质，谁输谁赢是以偶然的事实决定，结果难以预料，即使偶尔有弄虚作假行为，但亦与诈赌截然不同。而诈赌行为中，行为人的目的不是通过“博彩”赢取钱财，而是通过诈骗的方式取得钱财，行为人主观上具有骗取对方财物的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的设赌诈骗行为，虽具有“赌博”的外在形式，却无“以偶然事实决定输赢”的赌博之实，诈赌的输赢事先就已经确定。诈赌行为侵犯的主要客体是公私财物所有权，而非社会管理秩序，其行为完全符合诈骗罪的犯罪构成，应成立诈骗罪而非赌博罪；其次，将诈赌行为定性为赌博罪有违“罪刑相适应原则”之嫌，势必造成打击不力，放纵、轻纵罪犯。诈骗犯罪数额起点较低，而赌博犯罪数额起点较高，应成立诈骗犯罪的诈赌行为可能会因未达到赌博罪的数额要求而被作为非罪处理，无疑会放纵犯罪。同时，赌博罪的法定最高刑较诈骗罪低，若诈赌数额特别巨大或者有其他特别严重情节而仍以赌博罪定罪处罚，无疑又可能轻纵罪犯。[3]因此，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅于2004年6月7日发布的《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》中：“对以非法占有他人财物为目的，以‘六合彩’赌博活动为诱饵，收取投注款后逃跑的，依照《刑法》第266条之规定，以诈骗罪论处”。明确将以“六合彩”手段诈赌的行为列为诈骗行为。 

笔者认为，如何认定诈赌行为，关键在于行为人是以何种手段取得对方财物，如果行为人通过欺骗方式诱使对方参赌，但在赌博中并未做手脚或者偶尔做手脚而主要依靠偶然事实决定输赢的方式赢取对方财物的，则不属于我们所说的诈赌行为，其本质上仍属于赌博行为，构成犯罪的，应按照最高人民法院1995年发布的司法解释之规定以赌博罪定罪处罚。诈赌行为的关键在“诈”而非“赌”，是以诈骗的方式取得对方财物的，赌博行为的关键在“赌”，是以偶然事实决定输赢的方式取得对方财物的。 

（四）赌场受雇人员的工作行为 

赌场的正常运营离不开受雇为赌场提供服务的赌场工作人员，然而，在打击赌博犯罪司法认定中必须注意，根据我国刑法第303条之规定，只有以营利为目的，实施聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业行为才可能构成赌博罪。赌场受雇人员按照约定为赌博提供接送赌徒、望风、监场、发牌、配码等服务，领取固定工资的工作行为显然不可能成为赌博犯罪行为：首先，赌场受雇人员不符合赌博犯罪主体要求。赌场受雇人员既不属于聚众赌博的组织者、赌场的开设者，也不属于以赌博为业者，不符合我国刑法第303条关于赌博犯罪主体的要求；其次，根据《解释》第4条的规定，只有明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，才能以赌博罪的共犯论处。亦即构成赌博罪的共犯，要求行为人必须为他人实施赌博犯罪提供直接帮助，而所谓直接帮助，是指帮助行为对于赌博犯罪的发生和发展来说，有直接的促进作用，成为赌博行为顺利进行或者犯罪得逞的必不可少的环节。而赌场受雇人员接送赌徒、望风、监场、发牌、配码等服务行为，并非赌博犯罪得逞必不可少的环节，对赌博犯罪没有直接促进作用，不应认定为赌博犯罪的共犯。但是，如果赌场受雇人员参与了开办、设立赌场、为赌博活动提供赌具或者组织、招引他人参与赌博等行为，并从中抽头渔利或者分红的，其行为即已超出了受雇人员工作行为的范围，构成犯罪的，属于赌博犯罪或者赌博犯罪共犯，应认定为赌博罪。 

（五）以非财产利益设赌行为 

实践中，也存在部分行为人以非财产利益设赌的行为，如以伤害部分身体器官或者以妻子儿女为标的物来赌输赢的行为，此类行为不能认定为赌博行为。赌博行为司法认定中我们必须明确，赌博的标的物只能是财物或者财产利益，如以钱财或者债权债务作赌等。浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅2002年1月9日发布的《关于修改赌博罪数额标准等问题的通知》中即规定：“以记账、筹码、实物抵押、出具票据、信用担保等方式进行赌博的，应将所标志或代表的财物数额计入赌博数额”，表明赌博的标的物必须是财产或者财产性利益，任何非财产利益均不得成为赌博的标的物，以非财产利益设赌的行为，不应认定为赌博行为，构成其他犯罪的，应以其他罪定罪处罚。[4] 

（六）赌博洗钱行为 

根据《中华人民共和国刑法修正案（六）》之规定，洗钱罪是指明知毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其所产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，通过存入金融机构、投资于企业流通等手段使其合法化的行为。具体的洗钱行为包括：1、提供资金账户的；2、协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；3、通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的；4、协助将资金汇往境外的；5、以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。通过赌博活动进行洗钱应属于“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质”的行为，应认定为洗钱罪，赌博只是洗钱的行为方式之一。尤其是当前赌博网站的兴起，使通过赌博方式洗钱更为容易，只需洗钱者在这些赌博网站开设一个账户，然后将来源不同的钱款汇入该账户，洗钱者可以向赌博网站提出取消账户的要求，并要求赌博网站以支票或者银行汇票方式将账户上的余款退还给他们，整个洗钱过程就轻而易举地完成。行为人的行为既不属于“聚众赌博”，也不属于“可设赌场”或者“以赌博为业”，行为人主观上也不以营利为目的，因此不构成赌博罪。行为人以赌博的方式洗钱的行为主观上是为了掩饰、隐瞒其非法收益，客观上实施了借赌博形式的洗钱行为，应认定为洗钱罪，否则有违“罪刑相适应原则”、放纵罪犯之嫌。[5] 

（七）抢赌行为 

抢赌行为，是指抢劫或抢夺赌场或者参赌人员财物的行为。无论行为人是否参与赌博，只要行为人采用暴力或者暴力相威胁的方式抢取赌场或者参赌人员财物的，一般应以抢劫罪论处，若行为人参与赌博同时构成赌博罪，则以赌博罪与抢劫罪实行数罪并罚。但是，根据最高人民法院2005年6月8日发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，若行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚，构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。若行为人并未采用暴力或者暴力相威胁方式，且所抢数额较大，可认定为抢夺罪，若数额较小，则属于一般抢夺违法行为，不宜认定为犯罪。另外，根据最高人民法院1995年11月6日《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力相威胁的行为应如何定罪问题的批复》之规定，行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚，致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。 

（八）赌博贿赂行为 

现实生活中，一些有求者通过下棋、打牌娱乐等方式故意输钱给掌权者，或者给掌权者提供赌资。对于此类行为，有求者实际上是借打牌娱乐之名，行贿赂之实。有求者绝无赢钱财之意图，掌权者亦无输钱财之担忧，输赢早定，双方心知肚明，输赢者之间是彻头彻尾的权钱交易。故对于此类行为，应依照《解释》第7条之规定，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。 

（九）非法发行、销售彩票行为 

对非法发行、销售彩票行为如何定性，实践中争议很大，主要存在以下三种观点：一种观点认为，非法发行、销售彩票的行为侵害的是国家彩票发行秩序，情节严重构成犯罪的，应以非法经营罪定罪处罚；另一种观点认为，非法发行、销售彩票的行为，行为人自己坐庄、接受他人投注，本质上仍是一种赌博行为，侵害的客体主要是社会管理秩序，情节严重构成犯罪的，应以赌博罪论处；第三种观点认为，非法发行、销售彩票的行为既是赌博行为，也是非法经营行为，属于刑法理论上的想象竞合犯罪，应从一重罪处罚。[6]而《解释》第6条将非法发行、销售彩票的行为规定为非法经营行为，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。笔者同意上述第三种观点。非法经营罪法定最高刑为十五年，而赌博罪的法定最高刑为十年，二者在犯罪数额起点、犯罪情节等方面存在一定差异，若非法发行、销售彩票的数额或者其他犯罪情节达到非法经营罪的构成要求同时又构成赌博罪，则应择一重罪即非法经营罪定罪处罚，但若非法发行、销售彩票的数额或其他方面不符合非法经营罪的犯罪构成要求，不构成非法经营罪，则不存在赌博罪与非法经营罪的想象竞合问题，为防止遗漏罪行，可考虑以赌博罪的有关规定定罪处罚。如浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅2005年6月7日发布的《关于执行〈关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见〉有关问题的通知》中即规定，发行、销售“六合彩”，数额达到非法经营罪起点的，依照刑法第225条第（四）项和《解释》第6条的规定，以非法经营罪定罪处罚。为防止疏漏，该通知又规定，数额尚未达到非法经营罪起点的，符合浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅2004年发布的《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》关于赌博犯罪构成规定的，以赌博罪定罪处罚。而该《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》中规定，以营利为目的，组织、招引、引诱他人进行“六合彩”赌博活动的庄家、赌头等首要分子，接受3人以上投注或接受3次（期）以上投注的，且收受投注额累计在2万元以上的，或者明知庄家、赌头利用“六合彩”进行赌博活动，而多次（3次或3期以上的）提供赌博活动场所的，或者积极参加“六合彩”赌博活动，并以赌博所得为其生活主要经济来源的且输赢数额在5万元以上的，以赌博罪论处。对明知是庄家、赌头利用“六合彩”进行赌博活动，仍多次（3次或3期以上）提供赌博活动场所或仍多次帮助收注登记、结算、交接赌款的，以赌博罪的共犯论。但对非法出版、印刷、复制、发行“六合彩”赌博活动的报刊、图书的等出版物，情节严重的，依照《刑法》第255条及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]30号）等规定，以非法经营罪论处。 

二、赌博犯罪行为的认定 

（一）聚众赌博行为的认定 

我国刑法中的聚众赌博行为，是指以营利为目的，聚集不特定多数人参与赌博的行为。司法实践中认定聚众赌博行为，应注意从以下几方面进行把握： 

1.行为人主观上必须以营利为目的。是否以营利为目的，是判断赌博罪与非罪的关键所在。如前所述，根据《解释》第1条的规定，营利的方式包括抽头渔利、收取回扣、手续费等方式，抽头渔利的数额累计要达到5000元以上，组织我国公民10人以上赴境外赌博从中收取回扣、介绍费的其数额在不限制。根据浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅2002年1月9日联合发布的《关于修改赌博罪数额标准等问题的通知》之规定，组织、招引多人进行赌博，一年内抽头获利数额虽不到五千元，但已达到该数额百分之八十以上，且聚众赌博三场以上的，或者为不特定人员提供赌博的场所及用具，供他人进行赌博，一年内获利五千元以上的，以赌博罪论处。若行为人并不以营利为目的，则不能认定为我国刑法第303条所规定的聚众赌博行为。 

2.行为主体必须是聚众赌博的组织者、召集者。我国刑法上的聚众犯罪有两种类型：即聚众进行犯罪和聚集众人的犯罪，前者是共同犯罪的一种形式，参加者均构成犯罪，后者则只有聚集他人的组织者或首要分子、积极参加者才构成犯罪，赌博犯罪属于后者，对一般参赌者不应一概认定为赌博犯罪。 

3.行为客观方面必须达到法定赌资数额或人数。根据《解释》第1条之规定，具体来说，“聚众赌博”有四种情形：第一，组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上；第二，组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上；第三，组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上；第四，组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费。值得注意的是，前三项标准规定的均是累计数量，凡是未经行政处罚或者刑事处罚，且在违法户者犯罪行为的追诉时效期限内的，均分别累计计算抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。第四项中组织我国公民“10人”以上是指一次组织10人以上，而不是累计计算，且必须有证据证明，行为人组织我国公民赴境外是进行赌博，而不是进行旅游。行为人必须有从中收取回扣、介绍费等行为，至于数额多少则不受限制。此处的“境”是指国（边）境，组织我国公民10人以上赴港、澳、台赌博的也适用该规定。浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅2004年6月7日发布的《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》中即规定，以营利为目的，组织、招引、引诱他人进行“六合彩”赌博活动的庄家、赌头等首要分子，接受3人以上投注或接受3次（期）以上投注的，且收受投注额累计在2万元以上的，或者明知庄家、赌头利用“六合彩”进行赌博活动，而多次（3次或3期以上的）提供赌博活动场所的，以赌博罪论处。 

（二）开设赌场行为的认定 

传统的开设赌场，是指以营利为目的，营业性的为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码，接受赌客投注的行为。《解释》第2条规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第303条规定的“开设赌场”，将开设赌博网站的行为认定为“开设赌场”。司法实践中，只要查明行为人设立了赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受赌客投注的，即可认定其行为属于开设赌场，而无论其发展的赌客有多少，赌客投注的次数有多少，投注的资金量有多大。若行为人既没有建立赌博网站，也没有为网站担任代理，而只是利用其获取的赌博网站的帐号和密码，组织、招引他人在该帐号内投注的，则不能认定为开设赌场，若行为符合《解释》第1条前三项规定的标准之一，则应认定为刑法中的聚众赌博行为，否则不构成赌博罪。根据浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅2002年1月9日发布的《关于修改赌博罪数额标准等问题的通知》之规定，聚众赌博者或开设赌场者给参赌者提供赌资五万元以上，或者获利五千元以上的，以赌博罪论处。 

（三）以赌博为业行为的认定 

一般赌博行为构成赌博罪必须符合“以赌博为业”的前提条件。司法实践中，如何认定行为人是否“以赌博为业”存在一定困难。有学者认为，“以赌博为业”指行为人在较长时间内，赌博活动为其个人生活主要内容，输赢金额在其经济生活中占主要部分，并以赌博收入作为其生活或者挥霍的主要来源。[7]但此类观点也存在一定缺陷，例如，依此观点，那些有严重赌博恶习的千万富翁们似乎永远不可能构成“以赌博为业”。另外，在司法实践中，具体多长时间为“较长”时间？达到多大比例才能确定为“生活或者挥霍主要来源”？这些问题的不确定，直接影响了“以赌博为业”行为构成赌博罪的司法认定，也造成各地法律适用的具体标准不统一。 

笔者认为，应将“以赌博为业”规定为：在较长时间内，赌博活动为其个人生活主要内容，输赢数额较大或者以赌博收入作为其生活主要来源或者挥霍来源。即将“输赢数额较大”与“以赌博收入为其生活主要来源或者挥霍来源”作为可选择方式，行为人只要符合其中之一即可构成“以赌博为业”。笔者认为，“较长时间”以六个月以上为宜，“赌博活动为其个人生活主要内容”应理解为将其大部分时间和精力投入赌博活动之中，“输赢数额较大”可限定在5万元以上，“以赌博收入作为其主要生活或者挥霍来源”应以赌博收入占其生活或者挥霍来源的80%以上为宜，严格限定“以赌博为业”的范围，防止打击过宽，违背我国宽严相济的刑事司法政策。当然，具体标准还需相关执法机关作出明确规定。浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅2002年发布的《关于修改赌博罪数额标准等问题的通知》中即规定：“嗜赌成性，以赌博所得为其生活或者主要经济来源，输赢额在五万元以上的”，以赌博罪论处。 

三、赌博罪共犯的认定 

《解释》第4条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处”。我国刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，即构成共同犯罪主观上必须有共同犯罪的故意，客观上必须有共同犯罪的行为。典型的赌博罪共犯，是指二人以上共同故意实施聚众赌博、开设赌场等赌博犯罪活动。《解释》第4条规定的行为，属于刑法理论上的片面共犯。这些人虽然并未与赌博犯罪分子事先通谋，但其明知他人实施犯罪而提供直接帮助，主观上已经存在于赌博犯罪分子沟通的故意，其客观的帮助行为直接促使了赌博犯罪的发生和发展，成为构成赌博犯罪不可缺少的环节，理应以赌博罪共犯论处。 

在认定赌博罪共犯时，应注意把握以下两方面：首先，行为人必须明知他人实施赌博犯罪；其次，行为人必须提供了资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助。所谓直接帮助，是指对赌博犯罪的发生发展起直接促进作用的行为。如在赌场内发放高利贷的行为，行为人明知他人实施赌博犯罪，仍提供赌资以促成赌博犯罪的发生发展，对赌博犯罪的发生发展起到了直接促进作用，应认定为赌博罪的共犯。 

四、赌资的认定 

司法实践中，对何谓赌资、赌资的范围、赌资数额如何计算等问题，各地做法不一，争议很大。为此，《解释》第8条作出规定：“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收”。根据此规定，赌资包括三种形式的款物，即赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。除此之外的款物，如行为人随身携带尚未用作赌资或者换取筹码的现金、财物、信用卡内的其他资金等，则不能视为赌资。赌博犯罪分子所用的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具，包括犯罪分子开设赌场的资金、赌场的运营资金、专门用作赌场接送赌客的船只、汽车、赌博犯罪分子及赌场工作人员之间用于联络的手机、对讲机等，应当予以没收。但参赌人员临时乘坐的汽车、船只，临时联络用的手机等，则不宜没收。[8] 

五、赌博罪既遂的认定 

根据刑法第303条之规定，赌博罪行为方式有三种，即聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业，因行为方式不同，其构成既遂的标准亦不同。以赌博为业属常业犯，只存在犯罪是否构成的问题，而不存在犯罪未遂形态。聚众赌博和开设赌场则属于行为犯，即只要行为人以营利为目的实施了聚众赌博或者开设赌场的行为，就构成既遂，至于被聚集的众人是否已开始赌博则在所不问。若单纯是为赌博准备设备的行为，则为开设赌场的准备行为。[9] 

[1]赵秉志：《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社，2003年版，第463、465页。 

①祝二军：《准确适用刑事法律  依法惩治赌博犯罪》，载《人民司法》2005年第6期。 

②戴锦华：《对“设赌诈骗”作赌博罪处理的几点质疑》，载《人民检察》2003年第6期。 

①周林：《赌博犯罪初论》，载《西南民族大学学报（人文社科版）》2004年第6期。 

⑤毛建军：《浅析赌博罪认定中的几个疑难问题》，载《吉林公安高等专科学校学报》2005年第6期。 

②《正确适用法律  惩治赌博犯罪》，载《人民检察》2005年第6期（下）。 

①李希慧：《妨害社会管理秩序罪新论》，武汉大学出版社，2001年版，第180页。 

①赵秉志：《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社，2003年版，第463、465页。 

②祝二军：《准确适用刑事法律  依法惩治赌博犯罪》，载《人民司法》2005年第6期。