【案情】

　　2021年4月27日凌晨2时许，被告人朱某某与祝某通话过程中发生口角，双方约定在某地碰面。后朱某某纠集被告人黄某等四人；祝某则纠集顾某、刘某等二人。双方在案发现场碰面后，被告人朱某某、黄某即单方面对刘某、顾某等人实施殴打，秦某某等三人则手持棒球棍在一旁助阵。其间，祝某、刘某、顾某等人均未动手。2021年5月12日，公安机关抓获被告人黄某，并决定对其处以行政拘留十二日，执行期满后释放。2021年8月29日，被告人朱某某向公安机关自动投案，但公安机关并未对其采取强制措施。刑事立案后，公安机关于2022年1月14日将朱某某抓捕归案。2022年1月13日，被告人黄某经公安机关电话通知后到案。

　　【分歧】

　　《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》与《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》均对自动投案进行了列举式释明，但在司法实践中究竟如何判定自动投案仍然是一个难题。本案对于两名被告人是否构成自动投案的问题存在三种不同的意见。

　　第一种意见认为，被告人朱某某构成自动投案，被告人黄某不构成自动投案。自动投案的判断依据应当以行为人第一次的到案情况为准。

　　第二种意见认为，被告人朱某某不构成自动投案，被告人黄某构成自动投案。自动投案的判断依据应当以刑事立案后的行为人的到案情况为准。

　　第三种意见认为，被告人朱某某、黄某均构成自动投案。

　　【评析】

　　笔者同意第三种意见，具体理由如下：

　　第一，被告人朱某某、黄某的投案行为均符合自动投案的时间要件。投案时间无疑是能否认定自动投案的重要前提。对于犯罪嫌疑人来说，其投案的时间能否被准确地认定，关系到能否准确地对其适用自首制度。刑法第六十七条规定，以及《解释》第一条第(一)项规定，自动投案成立的时间一般应当在案发之后，犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施之前。具体到本案，仍应从最初的到案情况判断是否属于自动投案行为，除非有证据表明其改变了投案意愿，比如治安案件转刑事立案后，公安机关电话通知其到案而拒不到案，则其以实际行动表明其已经改变了投案意愿，则对于该种情形则不宜认定为自动投案。被告人黄某虽然在治安案件中系被动到案，但已经因本案被行政处罚并执行完毕，黄某的人身未因涉嫌犯罪被控制而是处于自由状态，其在被采取刑事强制措施前自动投案，主动将自己交由司法机关处置的行为当然符合自动投案的时间要件。

　　第二，被告人朱某某、黄某的投案行为符合自动投案的主动性和自愿性要件。自动投案首要的是体现犯罪嫌疑人投案的主动性、自愿性，即行为人的投案行为系其自身意志支配下的主动行为。对于自动投案的行为人从轻处罚其实是因为他的自动投案行为反映出其具有悔罪的表现，从另一方面反映其人身危险性降低。司法实践中，对“自动投案”主动性、自愿性的认定需视具体情况而定，比如最初并非出于行为人主动，经过亲友规劝、陪同投案的，也可认定为自动投案，但这里仍然要求行为人投案时具有自动性、自愿性。而本案被告人朱某某、黄某在案发后，刑事立案前均在其处于自由之身时，具备“能逃而不逃”的客观情况下，仍然主动至公安机关投案接受司法机关的处置，符合自动投案的主动性、自愿性要件。虽然被告人朱某某在刑事立案后是被抓获归案的，但相较于《解释》第一条第(一)项列举的“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案”可以视为自动投案，与本案“朱某某在治安案件处理阶段主动投案，之后也未逃跑”的情形相比，朱某某投案的时间更早且无逃跑行为，其投案的主动性、自愿性明显强于前者。

　　第三，被告人朱某某、黄某的投案行为符合自动投案的直接性要件。投案的直接性其实是行为人的客观表现，主要包含两个层面的表现：其一，其投案是为了接受司法机关的处置，而非基于打探案情或者麻痹公安机关的目的；其二，其投案系自己直接投案，而非间接投案。

　　因此，对于治安转刑事的案件，应从案件的整体的视角来审查“自动投案”问题。总之，从自首制度规定的目的以及有利于被告人的原则考虑，只要在案发后至第一次被讯问或采取强制措施前被告人出现一次自动投案的情况，就应认定为刑事案件中的自动投案，除非有证据表明其改变了自动投案意愿。