董事会决议为公司股东提供担保合同的效力

公司为股东提供担保，按照新公司法第16条第2款关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，如经股东会或股东大会决议，且符合该条第3款的要求，依照合同法第44条和第52条的规定，其效力自不待言。但如是董事会决议为公司股东担保，其是有效还是无效，就不明确了。这种做法且不说已在本文开始的案例中出现，在以后的审判实务中应该还会遇到。

现在的问题是，新公司法第16条第2款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。条文中使用了“必须”的表述。有观点认为，根据合同法第52条第5项的规定，这是强制性的规定，违反其规定，当然导致担保无效。16我们认为，这种情形的效力当值得探讨。

从上面分析我们可知，公司为股东担保行为，既是合同行为，也是公司的关联交易行为。那么，对该行为效力的认定，应适用民法通则、合同法、公司法、担保法等进行。新合同法实施后，担保法的解释未相应进行修改。所以，其关键在于合同法和新公司法的配套适用。

(一) 从合同法角度看，新公司法第16条第2款规定是“取缔规范”，对该款规定的违反不宜认定为无效。

根据合同法第52条第5项的规定，只有违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。公司法是兼具公法和私法性质的法律。如公司为股东提供担保是董事会作出的决议，而非股东会或股东大会决议的结果，能否认定公司违反法律的强制性规定而导致担保无效呢?根据合同法理论，对法律、行政法规的违反，是指对其强行性规范的违反，而不包括对公法和私法任意性规范的违反。17强行性法规可分为强制规定和禁止规定两种，禁止规定中又分为取缔规定和效力规定。根据王泽鉴先生的观点，违反禁止规定并不否认其行为私法上的效力。基此，王利明教授认为，只有违反了效力性规定的合同才作为无效的合同，而违反了取缔性的规定，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，但不一定宣告合同无效。关于效力性规定的区分标准之一便是，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益的，该规范就不应属效力规范，而是取缔规范。18因此，不能简单地以文字表述中有“不得”、“必须”、“应当”等来评判合同是否有效。

从新合同法第16条第2款规定中，我们认为，首先该款没有规定如没有经股东会或股东大会决议公司为股东担保将导致合同无效;其次，如认定公司担保合同有效，利益可能受到影响的是公司的股东，而不会损害国家利益和社会公共利益。因此，该款规定是取缔规范。有关当事人如利益受损，可依新公司法第20条、第21条、第22条、第153条的规定进行救济。