新三板业务中关联交易与同业竞争的法律问题探讨
作者：骆军军律师
摘要：为企业赴新三板（现特指全国中小企业股份转让系统）挂牌是一项较新且高端的法律业务，与IPO有联系又有许多区别。笔者在为企业提供新三板挂牌法律服务的过程中，时常遇到一些新型或者需要针对具体企业解决的法律问题，而公司独立性问题往往影响企业新三板挂牌的进程，尤其是关联交易与同业竞争问题。由此，笔者对这两个问题进行解读，并结合相关案例分析探讨，提出自己的建议和解决方案。
关键词：新三板 公司独立性 关联交易 同业竞争
参照企业IPO的要求，拟挂牌新三板企业也应具有独立性，实务中对于公司的独立性审查也比较严格。独立性主要表现为公司应在资产、人员、机构、财务、业务5个方面独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。
关于公司的独立性方面，无论是上市企业还是拟在新三板挂牌的企业，都无法回避两个重要的问题：关联交易和同业竞争问题。因为这两个问题都涉及到发行主体的利益，从而直接关系到中小股东的权益。
对于IPO的企业来讲，同业竞争是红线，不可触碰；关联交易是黄线，必须规范。但对于到新三板挂牌的企业，一般不会有上市公司那样严苛的要求，在实务中处理的原则是：公司和控股股东、实际控制人之间尽可能不要有同业竞争，如果有相同或竞争的业务，就要剥离、停止和规范；另外，显失公平的关联交易要尽量规范和避免。对于同业竞争和显失公平的关联交易的界定，新三板的尺度要比IPO更宽。
一、新三板之定义
新三板是相对于旧三板而言，现在的新三板特指全国中小企业股份转让系统（National Equities and Exchange and Quotations， NEEQ，以下简称“股转系统”），其是指全国中小企业股份转让系统有限责任公司（以下简称“股转公司”）运营的，为未能达到主板、中小板以及创业板上市要求，但符合《全国中小企业股份报价转让系统业务规则》（试行）规定的挂牌条件的股份有限公司的股份公开转让提供交易的平台。
其实，现在的股转系统与原来三板市场有很大的不同，不能简单地加个“新”字就能解释，应该称为“股转系统”比较合理，为说清问题，则延用大家都比较熟悉的“新三板”称呼。
二、关联交易
（一）定义
《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》第三十一条规定：挂牌公司的关联交易，是指挂牌公司与关联方之间发生的转移资源或者义务的事项。《深圳证券交易所股票上市规则》第10.1.1条规定，关联交易是指在上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。故关联交易的定义是指公司或是其附属公司与在本公司直接或间接占有权益、存在利害关系的关联方之间所进行的交易。
关联交易与普通交易之间的重大区别在于前者是发生在具有特定关联关系的当事人之间的交易。关联方包括自然人和法人，主要指公司的发起人、主要股东、董事、监事、高级行政管理人员及这些人员的家属和其所控股的公司。
（二）新三板对关联交易的认定和要求
1、如何认定为关联交易
《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》第三十二条规定：挂牌公司的关联方及关联关系包括《企业会计准则第36号-关联方披露》规定的情形，以及挂牌公司、主办券商或全国股份转让系统公司根据实质重于形式原则认定的情形。对于关联方的认定，目前股转公司的审核态度是公司关联方根据公司法和会计准则确定即可，可不参考IPO标准。
2、监管部门要求
关联交易在符合一定条件的情形是允许存在的，监管部门对于公司关联交易的基本态度是减少和规范。公司存在的关联交易必须符合以下条件：
（1）实体上应符合市场化的定价和运作要求，做到交易价格和条件公允；
（2）在程序上必须严格遵循公司章程和相应制度的规定；
（3）在数量和质量上不能影响到公司的独立性；
（4）必须对关联交易进行信息披露。
3、 律师工作
总结上述监管部门要求，主要是关联交易价格必须公允，公司不应通过关联交易制造或转移利润。对于关联方占用公司资金，必须及时清理欠款并不得发生新的欠款。律师应该熟悉这些原则，并为企业提供相应的服务：
（1）为企业进行股改时起草《关联交易制度》，内容包括但不限于关联交易的定义和认定、审核权限、表决和回避、信息披露和定价机制；
（2）按照监管部门的要求，在起草股份公司《章程》时中加入关联交易的相关内容，包括但不限于关联交易的定义和认定、审核权限、决策制度、股东大会和董事会的审议、表决和回避内容和程序、信息披露内容和程序；
（3）挂牌前为股份公司制作《控股股东、实际控制人关于减少及规范关联交易的承诺函》；
（4）法律意见书中对关联交易情况进行披露和发表意见，同时督促公司对关联交易情况进行信息披露。
（三）解决方案
对公司确实存在关联交易的情况，应该对此进行处理并解决。公司在挂牌上市前，需根据自身情况采取以下方法处理关联交易事项，以便顺利实现挂牌：
1、主体非关联化
主要方法有：将产生关联交易的公司股权转让给非关联方，对关联交易涉及的事项进行重组和并购，对已经停止经营、未实际经营或者其存在可能对拟挂牌公司造成障碍或不良影响的关联企业进行清算和注销，设立子公司完成原来关联方的业务等；
2、业务非关联化
即购买发生关联交易所对应的资产和渠道等资源，并纳入公司的业务运营体系；
3、程序合法化
即严格按公司章程和公司制度对关联交易进行审批和表决；
4、价格公允
即准备足够的证据证明交易的价格遵循市场定价机制；
5、信息披露规范
严格遵守信息披露的规范，对近两年一期的关联交易情况进行披露，具体如下：
（1）根据交易的性质和频率，按经常性和偶发性因素，分类披露关联交易及其对财务状况和经营成果的影响；
（2）披露是否在公司章程中对关联交易决策权力和程序作了规定；
（3）披露关联交易是否履行了公司章程规定的程序，审议程序是否合法，及交易价格是否公允；
（4）关联方交易应当分别就关联方以及交易类型予以披露；
（5）披露拟采取的减少关联交易的措施。
对于律师来说，只要发现有关联交易的情况，必须如实披露，在法律意见书中对此进行详细说明，并出具明确的法律意见。现在股转公司对信息披露的要求越来越严格，如果不进行如实披露，将受到严厉的处罚。可参考案例如下：
案例：
【乐升股份（430213）】如实披露关联交易情况
律师进行了如实披露，包括关联交易情况、产生的原因、定价机制、合规性等，并与同行业公司对比毛利率以证明关联交易价格的公允；作重大风险提示；关注公司治理的完善情况，具体结论描述如下：
一是虽然公司存在对关联方香港启升的依赖，但不影响公司的独立性，采取的减少关联交易的措施符合公司实际，切实可行，且已初步显现出实际成效，能够有效降低关联交易的比例，逐步减轻对关联方的依赖；
二是公司符合《挂牌业务规则》第2.1条规定的股份挂牌条件，公司存在关联交易比重较大的情形不构成股份挂牌的实质性障碍。
【天津宝恒（430299）】明确业务非关联化
使用关联企业的商标，目前公司所使用的商标为公司关联企业宝恒自控申请并所有，报告期内公司与宝恒自控签署并执行《商标使用许可合同》，宝恒自控许可公司无偿使用“宝恒”商标。律师对相关情况作了说明：
2009年，公司与宝恒自控签署了《商标使用许可合同》，宝恒自控许可公司无偿使用“宝恒”商标。目前，公司已经与宝恒自控方面达成一致，宝恒自控将其商标无偿转让予公司，公司正在办理商标转让过户手续，并于2013年3月7日取得国家工商行政管理总局商标局出具的《转让申请受理通知书》。
三、同业竞争
（一）定义
所谓同业竞争，可借鉴已经失效的《股票发行审核标准备忘录第1号》的定义：同业竞争是指一切直接、间接地控制公司或对公司有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位与公司从事相同、相似的业务。故同业竞争是指发行人的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事与发行人相同、相似的业务，从而使双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。
（二） 新三板对同业竞争的认定和要求
在具有同业竞争的两家公司之间，尤其是具有控制与被控制关系的两家公司之间，控股股东或实际控制人可以任意转移业务与商业机会，这样很容易损害被控制公司和投资者的利益。所以，为维护挂牌公司和以中小股东为主的广大投资者的利益，很多国家的资本市场对同业竞争都实行严格的禁止。
企业如进行IPO，发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间不存在同业竞争是企业上市的基本条件之一。新三板目前没有严格禁止同业竞争，但相信将来对同业竞争的限制会越来越严格，因此，我们在为企业提供挂牌服务时，也是尽可能要避免同业竞争。
1、如何认定为同业竞争
从实践经验来看，监管部门在判断公司与竞争方之间是否存在同业竞争时，通常会关注以下几方面的内容：
（1）考察产品或者服务的销售区域或销售对象。若存在销售区域地理距离远、销售对象不同等因素，即使同一种产品或者服务，也可能不发生业务竞争及利益冲突；
（2）如存在细分产品，可考察产品生产工艺是否存在重大差异。若公司与竞争方的产品同属于某一大类行业，但又存在产品细分情形，则两者之间的生产工艺也将可以成为考察是否存在同业竞争的重要方面；
（3）考察公司所在行业的特点和业务方式。有时在具体个案中，监管部门也会结合公司所在行业的特点和业务运作模式来具体判断是否构成同业竞争。
2、监管部门要求
上面已经提到，企业IPO是绝对不允许存在同业竞争的，鉴于企业IPO时同业竞争的绝对不可存在性，对于已经存在的同业竞争，拟挂牌公司必须在申请挂牌前彻底解决同业竞争问题。同时，有关主体还需要根据具体情况就避免同业竞争作出妥善安排和承诺。
股转公司对于同业竞争审核态度是不搞一刀切，分具体情况，尽量整改或提出整改措施，如实在难以解决的就如实披露，并在后续持续督导过程中关注。当然，前面已经提到，律师在提供服务时，还是尽可能彻底解决同业竞争问题。
3、律师工作
虽然股转公司提出不搞一刀切，但从目前的实践来看，“同业不竞争”的解释很难得到监管部门的认可，除非有强有力的反证，否则往往被视为“同业即存在竞争”。如果确实无法避免，则律师应该提出充分证据说明与竞争方从事的业务有不同的客户对象、不同的市场区域等，并存在明显的细分市场差别，而且该市场细分是客观、切实可行的，不会产生实质性同业竞争等。但律师更多的工作应该是帮助企业处理和解决同业竞争问题，在章程中规定避免同业竞争的措施，并在挂牌前为股份公司制作《控股股东、实际控制人关于避免同业竞争承诺函》。
（三）解决方案
同业竞争如果存在，对挂牌是一大障碍，因此，如果判断公司存在同业竞争的情形，必须采取各种措施解决，具体如下：
1、收购合并
将同业竞争的公司股权、业务收购到拟挂牌公司或公司的子公司，吸收合并竞争公司等；
2、转让股权和业务
由竞争方将存在的竞争性业务或公司的股权转让给无关联关系的第三方；
3、停业或注销
直接注销同业竞争方，或者竞争方改变经营范围，放弃竞争业务；
4、作出合理安排
如签订市场分割协议，合理划分拟挂牌公司与竞争方的市场区域，或对产品品种或等级进行划分，也可对产品的不同生产或销售阶段进行划分，或将与拟挂牌公司存在同业竞争的业务委托给拟挂牌公司经营等；
5、多角度详尽解释同业但不竞争，关于这点前面已经提及，不再详述
对于律师来说，只要发现有同业竞争的情况，必须如实披露，在法律意见书中对此进行详细说明，并出具明确的法律意见。可参考案例如下：
案例：
【联动设计（430266）】明确竞争方无营业收入，业务不相同也不相似
股转公司要求公司补充披露衍新电力近两年实际经营情况，请主办券商、律师核查并发表意见，并核查其与公司是否存在同业竞争。
律师对衍新电力的经营范围进行了详细阐述，并说明其虽处于开业状态但并未开展销售产品等情况，其2011年、2012年度无营业收入，衍新电力的业务范围与股份公司业务范围不相同也不相似，衍新电力过去两年未开展与股份公司相同或相类似的业务，并且，衍新电力的实际控制人黄万良已作出承诺，具体结论描述如下：
为避免与股份公司之间的同业竞争，股份公司实际控制人黄万良出具了《避免同业竞争承诺函》，表示目前未从事或参与与股份公司存在同业竞争的行业，并承诺：不会从事与股份公司相同或相似的业务，本人亦不会通过衍新电力以任何方式实施可能有损股份公司利益的行为。
综上，衍新电力的业务范围与股份公司业务范围不相同也不相似，衍新电力过去两年未开展与股份公司相同或相类似的业务，并且，衍新电力的实际控制人黄万良已作出承诺，不会从事与股份公司相同或相似的业务，本人亦不会通过衍新电力以任何方式实施可能有损股份公司利益的行为。因此，本所律师认为，衍新电力与股份公司不存在同业竞争。
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