公司章程之董事监事

公司治理中如果采董事会主义，则董事会的产生与职权就须好好斟酌。
      第一，董事如何产生。董事当然是选举产生，这是公司法的明确规定。实际操作中，有很多章程是规定董事由哪些股东委派。设立一个有限责任公司，如果不是家族式的，一般来说，都会先有合作协议或者合资协议，在协议当中，对董事人选都会有约定，公司成立后，章程中一般都会按协议的约定将董事的产生明确下来。但协议当中一般是会写明哪方股东委派几名董事，哪方股东又委派几名董事，很多章程中也就会写哪方股东委派几名董事，哪方股东又委派几名董事。这种写法有法律上可能就会出现问题：假如说股东之间股权结构分散点，比如有二十位股东，A有公司股权百分之二十，B百分之十八，C百分之十四，D百分之十二点八，其他十六位各百分之二点二，章程当中写明了公司董事会由七名董事组成，A委派一名董事，B委派一名董事，C委派一名董事，D委派一名董事，E（十六位股东之一）委派一名董事，其他十五位股东委派二名董事。这个章程的隐患在哪？公司法规定董事须经过选举产生，如果有股东较真，认为公司董事会的产生不合法，不是经过选举产生的，请求法院撤销公司董事会，不知法院会如何判定？！因为其他十五位股东加起来有百分之三十五点二的股权，合起来选举三名董事是没有问题的，依据公司法要否决E的董事人选，应该是有法律依据的。暂时我还没看到这样的案例，但如果从公司法的规定看，应该是可以判董事会产生不合法的。

      这会产生一个矛盾，协议是可以约定的，但公司法又规定选举产生，大部分情况下，应该不会产生分歧，但公司运营过程中总难免出现矛盾，如果出现了，怎么解决？其实要体现协议当中的真实意思，在章程中换一种表达方式就可以。公司法第四十三条规定：“股东会会议由股东按出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”公司章程一般都会把前一句列入章程条款中，但董事会往往会用“委派”一词，这就产生了前边所说的矛盾。如果将“委派”改成“选举表决权”，这就没有问题了，因为股东的表决权一般是按出资比例来定的，但章程可以规定不按出资比例定，公司法是尊重股东意思自治的。如前边所说的例子，章程中写明：A有一名董事选举表决权，B有一名董事选举表决权，C有一名董事选举表决权，D有一名董事选举表决，E有一名董事选举表决权，其他十五位股东共有二名董事选举表决权，这就符合公司法的规定，也与章程其他条款的表述相一致了。

      这种表述方式的好处是，当初协议当中约定的董事分配可以通过章程体现出来，而且与法律的规定相符合。但也有一个隐患：公司的存续时间章程一般都会规定二十年或者多少年，总之是一个比较长点的时间，尽管公司实际运作有可能很短，象现在公司的平均寿命就只有三五年，但章程还是得考虑长远一点才对。假如公司运作五年后，E退出公司了，E将其股权转让给了F，按公司法规定，股权转让后章程相关内容的变更是不需要修改章程的，这会产生一个问题：F接手E的股权后，是否也拥有一名董事选举表决权？当初之所以这样规定，肯定是考虑到E对公司的重要性，别的股东才会作此让步，但F接手后，很可能就只是一般的股东，不再是E那样重要的股东，F拥有一名董事选举表决权，肯定不符合其他股东的本意，要剥夺F的董事决定权，就得修改章程了，可是按公司法的规定，修改公司章程须经三分之二以上表决权股东通过，如果达不到这个比例，没法修改公司章程，F就可以有一名董事选举表决权。

      所以我认为更好的方式，是章程中规定按股东出资比例选举董事，只是这个比例不完全与出资比例等同。比如这个例子中，可以规定，一名董事选举表决权须是全部股权的百分之十二，ABCD四位股东的股权已经占到百分之六十四点八，可以选五名董事了。之所以要E进董事会，肯定是这四位大股东看中他才这样约定的，四位大股东把这个权利拿到自己手中，同样可以让E进董事会，却可以避免三五年以后股权变更带来的隐患。有人说了，如果以后股权变更是发生在大股东之间呢？比如是A转让了自己的股权。那这样规定就更有利于股权变更后公司的顺利交接，现在的A是基于信任E才同意其进入董事会，但新的大股东来了后就不一定了，假如新的大股东不想用E，按原来的规定，也只能修改公司章程，而修改章程，以新股东的百分之二十股权，不一定能修改得了，这就无法保障他的意思能在公司中贯彻，而按比例来定，就没有这个问题了。

      按这个比例来确定董事选举表决权，还会有一个问题：四位大股东是可以确定五名董事，但其他十六位股东合起来（假如他们能一致行为）也有百分之三十五点二的股权，他们可以选三名出来，而公司董事会只有七名董事，这样就会产生一名董事人选冲突！这个问题好解决：公司还有监事会，还得选监事。监事按公司法的规定，本意就是小股东的代表，因为进不了董事会，为维持小股东的利益，就担任监事。所以在章程中规定，十六位股东有二名监事的选举表决权（第三名监事由职工选举产生），每名监事须得到股权百分之五支持才当选；选举了监事的表决权不再参与董事选举表决。这样就排除了百分之十的表决权，也就是说，十六位小股东就只能选举二名董事了。

      当然，同样也得规定，行使了董事选举表决权的股权不得再行使监事选举表决权，这样能保证监事是代表小股东的。