（一）律师操作尽职调查的基本行为规范

尽职调查要特别注意的问题。

首先是律师操作尽职调查的基本行为规范。

第一，审慎，要严格遵守法律法规，遵守规范性文件，合法守纪。

第二，保密，在做尽职调查中，对于获得的所有资料要保密。

第三，保证质量。

第四，要独立。做尽职调查，提供、出具尽职调查报告要独立，不能受人影响。举个例子，有个律师尽职调查报告写出来初稿，但还在讨论中。我是一个上市公司董事会的律师，是这个收购项目专门请的律师。做汇报时，董事会秘书、投资部经理，以及公司内部法务部的人都在开会。那个律师就问：尽职调查报告需要写到什么程度，要给我一个尺度。

公司董事会秘书马上问我是怎么个尺度。我听明白了，但我说我走神了，没听明白，让他们自己定。结果就等于没结论，董事会秘书就跟董事长汇报。说尽职调查报告人家问要有一个尺度，写到什么尺度？董事长一听就拍桌子，我请律师做什么？就是让揭示风险，该怎么写就怎么写。给个尺度是不可能的。人家说得很对，尽职调查要独立。

第五，律师要有项目能力。承办律师要有项目的能力，不能让助理去办。律师和助理，如果助理参与，也一定是由律师主持、参与、主办，助理一定是辅助的。

第六，发现有问题要勇于拒绝。现在律师遇到的问题是不会拒绝。因为有生存压力，好不容易有件事做，有的时候就凑凑合合给做下去，有些东西不会拒绝。如果让你调查的目的违法违规，要求的手段违法违规，你要勇于拒绝，别给自己惹事。

第二个基本规范就是要加强内部管理。

对所收集的资料、文件，特别是原件，千万别弄丢。历史上出现过这种情况，文件丢了，之后写报告时没有文件。企业说原件我都给他了，所以我也没有了。最后投诉到律协，律协实施了处罚。当然，如果因此造成了损失，那就更严重了，这是要注意的一个行文基本规范。

（二）尽职调查中应该禁止的行为

律师在尽职调查中应该禁止的行为。

第一，不能建议也不能协助委托人或者目标公司实施违法违规的弄虚作假行为，更不能亲自参与伪造文件、伪造证明或者协助其办这个事儿。这些事情不能做，做这个事儿也不给你多加律师费。即使给你多加律师费也不值得，一旦出了问题这是身败名裂的事，绝对不能做。

第二，如果你自己都怀疑这个文件是伪造的，或者有证据证明这个文件是伪造的，就不要把这个文件再向监管部门、审批机构提供。如果提供了，将来说你尽职调查得来的结论是假的，这个事情说不清楚。所以大家要注意，这也不能做。

第三，关于原件的正本与电子文档的问题。现在企业的很多文件有正本、有原件，有的东西可以给你，但是有的东西不可以给你，只能看。看完以后复印，复印以后核查。一般原件正本你看完了、复印完了，要让企业盖个章，它要认可它复印的东西，免得在过程当中造假。

有些是电子文档，电子文档给你就要特别注意。它是以什么形式给你的，现在经常有说复制给你，因为很便捷。但是，它的证明力有问题，通常我们至少要求它不是复制给我而是发电子邮件给我的。因为发电子邮件给我起码有一个文件往来的路径。什么时候由谁提交过来，有文件路径。大家要注意，要有这么一个意识。

如果文件特别重要，要注意在处理文件的后期，这个电子邮件非常重要，要把它下载下来、打印出来，让企业盖个章、签个字。要特别注意，这是对于正本电子文档的问题。

第四，土地及房产设备的权利和权限在尽职调查当中要特别注意。因为在实践当中这个问题确实很重要，为什么？不能光看它有土地证、有房产证就可以。因为有可能在实践当中出现这种情况：土地证、房产证有，但是早被有关部门吊销了。你以为是真的，但要去核实。要拿着证件的复印件到有关部门去核实。另外土地证、房产证，不能看着有，还要看内容。

我们遇到一家公司，其土地证上记载着国有划拨土地、集体土地，都在一个证上，这肯定是不合规的。在调查报告当中要披露，让它规范。还有设备，其权利、权限要搞清楚。

第五，知识产权。知识产权主要是要查清楚这个企业的知识产权的来源。是自己发明创造申请专利，还是从别人那里转过来的。如果是转过来的，要看手续合不合格，如果是商标的话有没有经过相关的手续等等，都要查清楚。

另外，还要看这些知识产权的期限。有的人说我们公司有40多个专利。结果一核查，好些专利都快到期了。这个事你要披露。大家知道专利每年要续费，如果长期不续费专利就失效了。如果公司拿不出这个专利每年的年费收据，说明没续费，那么这个情况就有问题。

第六，关键合同及其承诺。关键合同都有哪些，这些关键合同当中设定哪些义务。特别给了哪些承诺，给了哪些限制等。特别是有些单方权利或者是权利义务不平等时，就要特别注意这里有没有可能造假的问题。包括债权债务的都有这些情况。

第七，程序问题和实体问题。在尽职调查当中，经常会遇到这个问题。甚至我们自己的委托人都都会问这个钱对不对，说钱对。这个事对不对，事对。程序上差点儿就算了，如果是简单瑕疵、表面瑕疵很简单的不影响也就算了。但是，有些时候是实质瑕疵就要特别注意了。

比如说公司要用资本公积金转赠资本。公积金转赠资本要开股东会来决定，如果没有股东会决议，就有重大瑕疵。不开股东会没有股东会决议，那么转赠资本的程序就有问题。他说没有审计报告、评估报告，这些都是问题，而且有些问题是实质性的。所以，我们强调程序和实体对于尽职调查来说同样重要，也要查清楚。不能因为它是实质问题我们就重视，是程序问题就不重视，这是不行的。

（三）并购与国家安全

第八，并购与国家安全。主要牵扯大的涉外并购，当外资进来要并购做尽职调查时，会不会涉及到国家安全？这个要注意，因为在尽职调查当中，企业往往会让你就是不是危机国家安全出具意见。这时，我们在尽职调查当中就要特别注意三点。

第一种情况，外资控股的供应商可能控制本国经济运转所需的至关重要的商品和服务。现在外资进来了，它收购控制供应商，而这个供应商可能控制本国经济运转所需的重要商品的供应、服务。如果有这种情况，那么对国家安全、经济安全就会产生影响。

第二种情况，可能使技术或者是其它专长向国外、国外单位转移。就是说这个技术是世界上最先进的，或者这个技术对我们的国防、军工或者某些部门很关键。由于它来控股或者是它投资进来了，这个技术可能就转移走了，这要特别注意，是不是会伤害到国家利益。

第三种情况，可能在供应本国所需的至关重要的商品或者是服务当中，植入、渗透或者监视具有颠覆能力的人或者物。比如国际收购中，迪拜国际港口收购美国的港口在美国就引发了很多争议，美国人认为危害了其国家安全。因为收购的是港口，你的港口被控制了，将来会怎么样很难预料。后来，经过反复谈判，最后达成了一个条件——迪拜虽然收购了这个港口，但是同意由美国人来管理，最后才通过。这也要注意。

（四）国有股东界定

第九，对国有股东的界定。因为在尽职调查报告当中，要对股东的性质做一个界定，它是不是国有股东等等。在法律实践当中，界定国有股东有这几个原则。

第一个原则，未改制的传统国有企业，那就是国有股东。

第二个原则，依照《公司法》设立的国有独资公司。

第三个原则，依照《公司法》设立的，并且全体股东都是未改制的国有企业或者国有独资公司的股东，就认定这个公司在对外投资时其持有的股权就是国有股权。

第四个原则，按照《公司法》设立的，并且未改制的传统国有企业或者是国有独资公司在这个公司当中持有50%以上的股权。同时，这个公司的第一大股东是上面所说的那三类情况。这样的公司所持有的股权说明它也是国有股东。

根据这几个标准来进行认定，但实践当中可能还有一些复杂的问题，将来遇到了再说。

（五）经营者集中问题

第十，在并购尽职调查当中会遇到关于经营者集中的问题。在尽职调查当中，可能企业会要求你说我这个并购完以后会不会构成经营者集中，要不要接受反垄断审查或者是要不要申报。

针对这个问题，律师主要是根据《反垄断法》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》以及《外国投资者并购境内企业暂行规定》，还有《经营者集中申报办法》来判断构不构成经营者集中。构成了是不是要申报，要给企业一个建议，具体申报不申报是它的事。申报能不能批下来，那是另一个情况。

（六）房地产开发需要交付的费用

第十一，关于房地产开发需要交付费用的问题。尽职调查当中，可能你要查一下，房地产开发企业的尽职调查很具体了，它需要交一些费用，那它交没交齐？你收购了这个企业，进去以后什么费都没交，新的并购者进去以后，你要交就有负担，他说交齐了你要查。他说交了十项，你要查是不是全交齐了。

房地产开发企业应该交的费用有32项，到时候去查一查就行了。

（七）不得收购上市公司的情形

第十二，不得收购上市公司的情形。不得收购上市公司的情形，就是要对主体资格进行判断，你的尽职调查报告当中也要写明。

第一，有利用上市公司来损害被收购公司权益或者是股东权益的情形的。如果收购有损害就不行。

第二，《上市公司收购管理办法》第六条所规定的不得收购上市公司的情形，如负债、未清偿等，三年内有重大违规，涉嫌重大违法行为的。有证监会处罚的失信行为或者其他行为等，都是不可以的。

（八）尽职调查涉及到股东私募资金

最后一个问题，关于尽职调查当中经常会涉及到的一些股东私募资金的问题。我们要注意审查基金的主体资格。主要审查一下其融资文件是不是具备。比如融资备忘录、有效合伙协议、认购书、管理协议，还有补充函和律师出具的法律意见书等等，这些文件是你在尽职调查当中要审查的。

募资在中国是一件很危险的事儿，因为牵扯到非法集资、诈骗等等，涉及到很多。PE的募资有五大红线不能碰：

第一个，你要向特定的对象发行，不能向社会公开发行。如果向社会公开发行必须经过批准，没有经过批准发行就不行。

第二个，投资人数是否符合规定。比如说现在规定有限责任公司多少人，股份有限公司多少人，是否符合规定。还有像代持、信托、委托、拼单等等，这些大家都要注意查清楚。

第三个，查清楚关于固定收益或者是保本付息的问题。这个要查清，有的时候承诺一些什么东西，这也是很麻烦的。

第四个，实际控制人的个人行为和基金行为有时候容易发生混同，也会造成法律风险。

第五个，以合法形式掩盖非法目的。这也要注意，本来非法集资就是以PE的形式来募资等问题。

本节课向大家介绍了尽职调查时应该注意的一些问题，比如还有目标企业是不是有股权信托的问题？是不是有资产信托的问题？是不是有特许许可经营或者是代理的问题？这都是很小的一些事情，希望大家都要注意。实际上，需要注意的问题是不可能穷尽的，需要大家自己去探索、去总结。