《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（以下简称《财产保全规定》）第七条规定：“保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明，因申请财产保全错误，由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容，并附相关证据材料。”该条有效缓解了申请保全人因难以提供有效担保导致保全难等情形。那么，在保全错误的情况下，若申请保全人和保险公司为共同被告，保险公司如何承担责任？是直接向被申请人（被保全人）赔偿保险金，还是和申请保全人承担连带赔偿责任，抑或判令申请保全人承担赔偿责任的同时，判令保险公司承担赔偿保险金的责任？实践中，对此问题存在不同理解，笔者尝试进行分析探讨。

　　一、观点分歧

　　1.关于侵权主体。主要有两种观点：第一种观点认为，保险公司为申请保全人的错误保全申请提供资金担保，其财产保全担保行为与申请保全人的财产保全申请行为相结合才导致了错误保全行为的发生，并共同促成损害结果的发生，符合共同侵权的特点。第二种观点认为，财产保全错误损害赔偿系侵权责任，申请保全人系该侵权行为的实施主体，保险公司并未实施实质性的侵权行为，两者不构成共同侵权。

　　2.关于责任承担。主要有三种观点：第一种观点认为，保险公司是因申请保全人向其投保诉讼财产保全责任保险，才向法院出具保函，其实际上是以自己承担的保险金赔偿责任作为一种担保，增强了申请保全人的偿付能力。所以，出具保函可认定为一种担保。如果保函对保证方式未约定或约定不明，则需要根据案涉法律事实发生的时间段，依据当时的法律规定进行具体判断。如案涉法律事实发生在民法典实施之前，根据原担保法第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，保险公司应当承担连带保证责任。故应判决申请保全人承担赔偿责任，保险公司承担连带责任。

　　第二种观点认为，保函是保险公司向法院出具，而非向被申请人出具，应属于民事诉讼程序中的一种司法担保，不同于民事担保，不能按照民事担保理论来理解，而应按照保函的表述认定相应责任。如果在保函中保险公司只是承诺“负责赔偿”“且无免赔”，并未承诺承担连带责任。参照民法典关于连带责任只能法定或者由当事人约定的规定精神，应判决申请保全人承担赔偿责任的同时，判决保险公司承担赔偿责任。至于保险公司和申请保全人之间的责任情况，可另行按照其保险合同解决。

　　第三种观点认为，保险公司出具保函，是因为其与申请保全人之间的保险合同所致，保险公司承担的实际上为保险金赔偿责任。诉讼财产保全责任保险属于第三者责任险，为了保护第三人的利益，保险公司可以直接向第三人进行赔偿。为了简化法律关系，避免申请保全人承担赔偿责任后，再找保险公司主张权益，应判决保险公司承担先行赔付责任，不足的，再由申请保全人承担赔偿责任。

　　二、分歧原因分析

　　1.相关问题欠缺明确法律规定。民事诉讼保全程序系民事诉讼制度的重要组成部分，财产保全的目的在于对保全对象的财产进行监控，防止其对财产进行恶意转移、处分、毁损。同时，为避免被申请人损失过大，可要求申请财产保全提供担保。而申请保全人或第三人在保全程序中根据法院要求所提供的担保系司法担保，与经济交往中为确保债权实现，债权人与债务人或第三人经过协商而采取的民商事担保相比，在担保内容、目的、形式等方面均有不同。但对于司法担保的定义、责任承担等，法律并无明确规定。此外，民事诉讼法第一百零八条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”但对于因财产保全申请错误导致的损害赔偿的性质、归责原则，以及在财产保全救济程序中对于责任主体应如何确定、具体责任应如何划分等问题，法律均无明确规定。

　　2.理论研究尚未统一。在理论研究上，对于司法担保与民商事担保的区别、相关责任承担等问题，也缺乏统一认识。此外，《财产保全规定》第七条规定申请保全人可以采取与保险人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保，但对于责任保险与担保之间的区别，甚至单纯责任保险制度下，受害人是否必然享有对保险人的直接给付请求权等，因存在不同价值选择等原因，理论上亦存在不同观点。

　　3.保函文本内容表述不一。根据相关裁判文书显示，法院根据保函文本记载内容确定保险人责任的做法，在此类案件中占有相当比例。而不同保险公司出具的保函文本内容表述各异，这也导致对同一问题的裁判结果不尽相同。如有的保函将标题写成“诉讼财产保全责任保险保函”，有的写成“诉讼财产保全责任保险保单保函”；有的保函落款为“担保人某保险公司”，有的落款为“保险人某保险公司”；保函内容有的表述为“本公司愿为申请人的申请提供担保，如申请人保全申请错误致使被申请人遭受损失的，本公司保证向被申请人在赔偿限额内赔偿”，有的则表述为“本公司保证在赔偿限额内承担连带责任”。

　　三、解决路径探寻

　　1.保函性质的理解与认定。第一，保函系司法担保而非民事担保。诉讼财产保全责任险是一种以申请保全人对被申请人依法应负的保全损害赔偿责任为保险标的的保险，因用于诉讼担保而具有了担保功能。这种担保由保险公司向法院作出，而非向被申请人作出，其以民事诉讼法等为依据，具有一定的公法属性，适应了经济发展的需要，有利于维护当事人合法权益及程序法的权威。财产保全担保既有依程序法设置的强制性特征，又有依实体法运作的合意性属性，在担保目的、担保内容、担保期限、是否具有从属性、担保实现方式等方面均与普通民商事担保不同。故诉讼财产保全责任险不宜认定为民事担保。

　　第二，保险公司出具的保函系以保险形式所提供的担保，有别于单纯的保险。诉讼财产保全责任保险属于在保全实践中探索出现的担保方式，该担保方式实际包含两个法律关系，即申请保全人与保险公司签订保险合同成立保险合同关系，保险公司出具保单保函为申请保全人向法院提供担保成立司法担保关系，二者属于不同性质又相互关联的法律关系，前者是保险，后者是担保，保险公司承诺履行保险责任具备了担保功能。诉讼财产保全责任险作为民事诉讼程序中所产生的司法担保，鉴于我国在法律制度层面还未对司法担保的责任承担作出具体规定，而该险种系创新性的保险业务，在未对该险种的性质作出统一明确的规定之前，根据保险合同的具体内容确定当事人之间的交易安排，确定保险公司在相关法律关系中的权利义务，是最为稳妥的处理方式。

　　2.赔偿责任的若干问题。第一，关于保险公司责任的性质。考虑到是申请保全人申请保全错误，直接侵犯了被申请人利益，而保险公司没有直接申请保全，没有直接侵犯被申请人利益，只是提供了保函，因此保险公司对于申请保全人保全错误造成损害承担的责任与一般保险责任并无二致，不属于连带责任，亦不属于共同责任，而是属于保险责任范围内的替代责任。申请保全人为其申请保全行为投保了诉讼财产保全责任保险，该保险旨在分散申请保全人错误保全的损害赔偿责任，在保险责任范围内应由承保的保险公司承担保险赔付责任，超出保险责任范围的损害才应由申请保全人承担侵权责任，保险公司与申请保全人之间不构成连带责任。

　　第二，关于责任顺序。责任保险中第三者直接向保险人行使请求权须符合相应的法定条件。在一般的责任保险中，保险人与投保人间的保险合同关系，以及被保险人与被侵权人之间的责任关系，是相互独立的。责任保险合同仍强调合同的相对性，被侵权人通常无权直接请求支付保险金，但保险法规定了责任保险中第三者直接请求保险人赔偿保险金的情形。该法第六十五条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。可见，该条第二款规定了第三者附条件的直接请求权，行使该请求权需满足被保险人对第三者应负的赔偿责任确定、被保险人怠于请求两个要件。而且，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（四）》第十四条对直接请求权所附条件进一步予以明确，该条规定：“具有下列情形之一的，被保险人可以依照保险法第六十五条第二款的规定请求保险人直接向第三者赔偿保险金：（一）被保险人对第三者所负的赔偿责任经人民法院生效裁判、仲裁裁决确认；（二）被保险人对第三者所负的赔偿责任经被保险人与第三者协商一致；（三）被保险人对第三者应负的赔偿责任能够确定的其他情形。前款规定的情形下，保险人主张按照保险合同确定保险赔偿责任的，人民法院应予支持。”综上可见，保险法本身并未突破合同相对性原则，但预留了保险人直接赔偿第三者的空间。故如果确定申请保全人在保险公司投保的财产保全责任保险是一类责任保险产品，就应当适用保险法关于责任保险的相关规定。

　　此外，民法典第一千二百一十三条规定：“机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，先由承保机动车强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保机动车商业保险的保险人按照保险合同的约定予以赔偿；仍然不足或者没有投保机动车商业保险的，由侵权人赔偿。”该条吸收和完善了2012年施行的《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，明确了交强险、商业三者险与侵权人赔偿责任之间的顺序与关系，确立了道路交通事故赔偿顺序的基本原则，有利于快速解决纠纷、及时救济被侵权人。但该条所确定的保险前置、侵权人托底规则，并非责任保险领域的通用规则，不当然适用于诉讼财产保全责任险。

　　第三，关于责任形式。根据民事诉讼法第一百零八条的规定，财产保全损害责任纠纷的性质为侵权责任纠纷，财产保全不当造成他人损失的，属于一般侵权行为，适用过错责任原则。申请保全人申请财产保全错误使被申请人遭受损失，应当承担侵权责任。保险公司向法院出具保单保函，同意在财产保全申请错误致使被申请人遭受损失时承担赔偿责任，其与申请保全人之间属于保险合同关系，与保全担保虽有关联，但非同一法律关系。申请保全人与保险公司之间系基于不同的发生原因对被申请人负有同一给付内容的债务，类似于不真正连带责任。故一般情况下，应在判决申请保全人承担赔偿责任的同时，判决保险公司承担赔偿责任。

　　但需进一步说明的是，不真正连带责任制度的价值取向倾向于为了保护受害人而赋权受害人先行要求不真正连带责任人承担赔偿责任，在不真正连带责任债务人承担赔偿义务后，让其享有对侵权人的追偿权。而在诉讼保全财产责任险中，因申请保全人已经通过购买保险的方式转嫁了自身风险，除非出现合同约定的特殊情形，保险人承担支付赔偿金义务后，并不享有向申请保全人追偿的权利。

　　财产保全担保制度的目的是为了防止恶意诉讼，在申请保全人财产保全错误的情况下赔偿因此而造成的被申请人损失。而申请保全人通过购买保险的方式提供担保，则又是为了避免因申请保全人无法提供有效担保导致保全无法进行。故在诉讼财产保全中要求保险公司出具保函，与单纯的第三者责任险是有区别的。法院要求保险公司出具保函，不仅在于保护被保险人的利益，更是为了更好地保护被申请人的利益。如果因为保险公司出具了保函，就只让保险公司承担责任，申请保全人不再承担责任，就与该制度的设计本意不符。而且，如果只让保险公司承担责任，实践中存在保险公司因破产等原因无力清偿等情形，如该情形发生，则必然对被申请人不利。故笔者认为，从更有利于保护被申请人利益出发，应在判决申请保全人承担赔偿责任的同时，依据保函的内容判决保险公司承担责任。