合资、合作开发经营房地产，是相对单方开发经营房地产而言的，指的是双方或者多方共同参与一个共同房地产标的的开发，共同分享开发成果。在实践中，往往将这种合同称为合建合同。其主要组合方式为：（１）一方提供土地，另一方提供资金、劳务和技术等；（２）双方共同提供土地和资金、劳务、技术等；（３）一方提供土地，双方共同出资；（４）一方提供资金，双方共同提供土地；（５）一方只提供土地或资金等，而不参与经营；（６）双方既共同投资又共同经营。当然，现实生活中，并不仅限于以上几种组合方式。

 

　　合资、合作开发经营房地产合同，是双务合同或者多务合同、有偿合同、成诺合同。这一点，无可争议。但其性质是联营合同还是承揽合同、买卖合同，法律没有明确规定。笔者认为应当从每一份合资、合作经营房地产合同的内容中认定。比如，在双方或多方共同出资、共同经营而又不成立项目公司的情况下，合资、合作开发经营房地产实际上就是合伙型联营这种法律关系，成立项目公司则是法人性联营法律关系。一方只出资金而不参与经营，约定分得房屋，那么它属于典型的买卖合同法律关系。正确认定合资、合作开发经营房地产合同的实质，对认定合同的效力至关重要。

 

　　土地使用权与合同效力

 

　　由于我国的土地分国有土地和集体土地两种所有制形式，因此土地使用权分为国有土地使用权、集体土地使用权两种。根据《城市房地产管理法》规定，只有在取得土地使用权的国有土地上才能开发经营。国有土地使用权的取得方式又有两种：一种是划拨土地使用权，另一种是出让土地使用权。在上述两种土地使用权的土地上都可以进行房地产开发，但经营行为只有在出让土地使用权的土地上进行。因此，集体土地必须征为国有土地后，并办理了出让手续才能开发经营。划拨土地必须经政府批准后，缴纳出让金才能开发经营。如果没有交清全部的土地出让金，并办理土地使用权证书，是会影响合同效力的。

 

　　如果改变土地使用权出让合同中约定的土地用途，应当经有关政府部门的批准。属于房屋建设工程还是属于成片开发土地，在立项、建设和规划上均不同。《土地管理法》第十二条规定“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”。第五十六条规定“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意”。因此，依据《合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，如果在合资、合作开发经营房地产合同中约定改变土地用途，却没有经过批准，合同应当归于无效。名为合资、合作开发经营房地产合同，实际上为转让土地使用权合同是否影响合同效力？转让房地产应当符合《城市房地产管理法》第三十八条“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书”，第三十九条“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理”的规定。如果当事人之间名为合资、合作开发房地产而实际上为转让土地使用权，为了避免百分之二十五投资额的限制，规避法律，应当认定无效。

 

　　名为合资、合作开发经营房地产合同实际上为项目转让合同是否影响合同效力。由于开发项目转让会涉及到国家的税收，尤其是转让方为了避税，往往把项目转让设计为合建或委托行为。操作实践中，往往因为合同性质的变化，或者使用概念的模糊而引起诉讼。我国法律、法规对房地产开发项目的转让，并无明确专门的立法，但在相关的法律法规中可以找到其相应的法律规范。上述《城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条以及国务院的《城市房地产开发经营管理条例》第二十一条、第二十二条都明确规定项目是可以转让的，但必须满足一定的条件。如果在转让条件没有具备的时候进行转让，肯定要影响合同的效力。

 

　　合资、合作方的资质与合同效力

 

　　在《城市房地产管理法》实施以前，最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中，关于房地产经营者的资格问题，是有明确的规定的。“１．从事房地产的开发经营者，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业（含中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业）。２．不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。”

 

　　不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效”这句话，实际上是一种对合同双方的要求而不是对单方的要求。其中的“不具备房地产开发经营资格的企业”和“他人”是可以互换的。也就是说，合资、合作双方必须都同时具备房地产开发经营资格。

 

　　《城市房地产管理法》实施后，对此并没明确规定。笔者认为，我国法律并没有限制这种行为，这种行为在生活中称之为“参建”。“参建”很容易违反法律法规规定而被法院认定为无效行为，所以在具体操作时，“参建合同”中应当明确参建的目的、方式，避免被法院认定为买卖合同或承揽、转让合同而认定“参建合同”无效。

 

　　收取固定利润条款的效力

 

　　合资、合作开发经营房地产，这种行为是《民法通则》中规定的联营的一种。根据其表现形式，一般分为合伙型联营、法人性联营两种。在实践中，一般表现为协议方式和组建项目公司方式。但不论何种方式都应当遵循联营活动中应当遵循的基本原则：共负盈亏、共担风险。如果联建一方在合资、合作开发经营房地产中约定其只分享联营的盈利，不承担联营的亏损责任，在联营体亏损，仍要收回其出资和收取固定利润的，该条款即为联营合同中的保底条款。对于这种保底条款，最高人民法院在１９９０年司法解释中规定是违法的，该条款应当确认无效。该条款无效，并不应影响合同中其他条款的效力，如果除保底条款外，其他条款无违法之处，那么合资、合作开发经营房地产合同是有效的。

 

　　笔者认为：合资、合作开发经营房地产合同实质上就是土地使用权转让合同。如果合资、合作开发经营房地产合同没有经政府有关部门批准，尤其是土地管理部门批准，并变更土地使用权出让合同，那么这个合同应当确认无效。从另一个方面讲，如果开发项目在政府主管部门备案时，缺少一方投资者，那么这位投资者就成了隐名投资者，一旦产生纠纷，因为其不是政府备案中项目的共有者，其权益是无法通过物权来保护的。