【案情】

　　2013年10月18日，原告赣州某公司与被告廖某签订了一份《石城县某广场消防排烟工程承包合同》，约定由原告公司进行施工，被告廖某按照工程完成进度支付工程款，并约定合同产生争议时交由赣州市章贡区人民法院裁定。工程完工后，被告廖某未按约定付清工程款，故原告向石城县人民法院起诉，要求被告廖某及广场所有人赣州某房地产公司支付剩余工程款并承担违约责任。本案在审理过程中，被告廖某提出管辖权异议，认为原告与被告廖某就管辖权问题进行了约定，应当适用协议管辖原则将该案移送至赣州市章贡区人民法院处理。

　　【分歧】

　 建设工程施工纠纷案件适用一般合同地域管辖还是专属管辖？对此存在两种不同观点。

　　第一种观点认为,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。也就是说建设工程施工合同纠纷案件不适用专属管辖，而应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条规定，适用合同纠纷的一般地域管辖原则管辖。按照一般地域管辖原则，建设工程施工合同纠纷案件应当以施工行为地为合同履行地的，由施工行为地或者被告所在地人民法院管辖。此外，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条规定，建设工程施工合同的当事人在不违反民事诉讼法有关级别管辖和专属管辖的规定的情况下，可以在书面合同中协议选择被告所在地、合同履行地、合同签立地、原告所在地、标的物所在地人民法院管辖。本案中原、被告在书面协议中约定了原告所在地人民法院即赣州市章贡区人民法院管辖，未违反有关级别管辖和专属管辖的规定，故石城县人民法院应当裁定将该案移送赣州市章贡区人民法院处理。

　　第二种观点认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二十八条之规定，因不动产纠纷提起诉讼的由不动产所在地人民法院专属管辖。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。即建设工程施工合同纠纷属于专属管辖，应由不动产所在地人民法院管辖。本案中原、被告虽协议了管辖法院，但该约定违反了专属管辖的规定，不应当适用。石城县人民法院作为不动产所在地法院有权管辖，故应当裁定驳回被告廖某的管辖权异议。

　　【评析】

　 笔者赞同第二种观点。理由为：

　　1、根据新的民诉法及民诉法解释的规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，而不动产纠纷属于专属管辖的范畴，故建设工程施工合同也应当适用专属管辖。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定明确了以施工行为地为合同履行地，但该解释出台于2004年10月25日，而新民诉法于2012年8月31日修正实施、新民诉法解释于2015年2月4日施行，按照新法优于旧法的原则，应当适用新民诉法及民诉法解释相关规定。2、一些观点认为关于审理建设工程施工合同司法解释属于特别法，而民诉法和民诉法解释则属于一般法，按照特别法优于一般法的原则 ,应当适用关于建设工程施工合同解释的特别法。但笔者认为，根据《中华人民共和国立法法》第八十三条规定的规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。其理解意思为适用“特别法优于一般法”应同时符合两个前提条件:一是“立法机关是同一机关”,二是“同一概念或事实或事项不一致时”。显然，关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释及新民诉法解释都是由最高人民法院作出的，但最高人民法院并没有立法权，所以第一个前提条件就不符合，故不应当适用特别法优于一般法原则。