关于发包人的认定？

发包人是一个相对于承包人的概念，所以对于谁是发包人的问题，仅凭发包人的概念是看不出来的。特别是在多层转包关系之中，中间转包人既是上手的承包人也是下手的发包人。由此，在关于发包人的认定问题上也出现了争议。

一个争议是，建设方和总包方哪一个是发包人？一般观点认为认定建设方为发包人没有问题，但也有人认为只有总包方可以认定为发包人，［50］这显然是基于某种理想化的状态，然而实践中有的总包人目的就是为了转手，自身并不具备一定的履行能力，此种情况下如果不能认定建设方为发包人的话，实际施工人的权利保障也就无从谈起，其权益自然也就会落空。

第二个争议是，“实践中有当事人要求对与实际施工人没有合同关系的转包人、违法分包人等也适用解释一第二十六条第二款规定，要求其在欠付工程价款范围内承担责任”。［51］也就是说，在多层转分包关系之中，除了建设方之外，其他各手转分包人能否认定为解释二第24条规定中的发包人？

“从建设工程是劳务的物化的角度看，发包人甲是该劳务物化成果的享有者，实际施工人丁有权向甲主张权利;乙并非该劳务物化成果的享有者，故原则上实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人乙主张权利。但是，如果甲已经向乙支付了全部工程款，丁无权再向甲主张权利，如果不允许丁向乙主张权利，则其权利就可能落空，保护农民工合法权益的目的也可能落空。因此，在发包人甲已经向转包人乙支付全部工程价款的情况下，实际施工人丁有权向乙主张权利。”［52］

上述观点以发包人不欠付工程款为条件，该条件下可以认定接受了工程款的承包人为发包人。

但是，这个观点有些不容忽视的问题：

一是虽然第24条的法律后果是发包人向实际施工人支付工程款，但不能因此否定合同应当在当事人之间进行结算的原则。也就是说，在建设工程的结算问题上仍然应当鼓励合同当事人之间进行结算，特别是业主与承包人之间的结算，也就是第一手承包人。如果只是允许实际施工人起诉发包人，而不允许其起诉第一手承包人，那么等于不支持发包人与第一手承包人进行结算。

二是转包人如果只向自己的承包人承担责任，而不向所有后手承担责任，等于变相鼓励了转包行为，如果转包人的后手继续对工程进行了再次转包，那么前面的转包人等于从这个工程关系中退出了。

三是第24条中发包人的本质特点是欠付工程款，由于其对承包人欠付工程款，所以才要对实际施工人承担责任，如果其对承包人不欠付工程款，那么也就不需要对实际施工人承担责任。所以，应当以是否欠付工程款为标准来判断这个发包人是否应当对实际施工人承担责任。如果转包人欠付其承包人工程款，那么转包人就要对实际施工人承担责任，而不能以转包人是否接受了上手的全部工程款为标准来进行判断，否则等于保护了转包人这个违法行为人。