关于发包人的义务与权利。

关于解释一第26条的争议那么多，最高院最终仅仅是在应当追加上对实际施工人制度进行了完善。根本的逻辑是这样的，发包人在“欠付工程款范围内承担责任”，无论实际施工人制度有多少漏洞和缺陷？会不会被滥用？只要明确了发包人的责任底线就不会产生负面后果，至多是发包人的诉累较多而已。

因此，最高院制定解释二第24条就在这个底线上进行了划定，要求“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”。总之，就是保证发包人不因存在实际施工人而增加支付工程款的义务，不论工程款支付给承包人还是实际施工人，均是发包人应当支付的工程款中的部分，并没有扩大这个工程款的数额。

最高院既没有对什么是实际施工人进行明确，也没有对在什么情况下实际施工人可以起诉发包人进行明确，就是这个原因。

这个考虑在解释一第26条中也是有所体现的。但是由于有观点在理解时扩大适用，“实践中，有的法院并未查明发包人欠付工程价款情况，导致发包人向实际施工人承担责任的范围无法确定，判决不能执行。”［53］如果仅仅是无法确定倒还好，关键是如果发包人对不止一个实际施工人的支付义务不明确，会导致争管辖争执行，发包人最终承担的义务极有可能会扩大。

要求“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”，强调了发包人承担责任的前提是欠付数额必须查清，不能是只定性，不定量，不能是模糊的数字，更不能是虚假的数字，这样的限制等于是守住了最后一道防线。因为这项制度是以发包人承担工程款给付义务为结果的，这项制度可能产生的坏的后果，也就是发包人承担了不应该承担的责任。

所以说，如果发包人的责任没有扩大，不论是对转包人（违法分包人）承担，还是对实际施工人承担，均为其应当承担的数额，那么这个制度就不用担心实际施工人的认定、对发包人主张权利的前提等问题的存在。

必须说明的是，这项制度不仅仅是为了保护实际施工人的权益，同时也有利于保护发包人权益。施工合同中实际施工人掌握了施工资料，发包人竣工验收、结算、交付使用必须依靠实际施工人的施工成果，如果工程久拖不决，发包人遭受的损失不亚于实际施工人。这种情况下，发包人起诉或者仲裁转包人（违法分包人）是没有用的，拿不到施工资料。发包人与实际施工人结算之后，有利于发包人接收工程并投入使用。所以说，在思考和适用实际施工人制度时也不能忽视发包人的权利，不能只看到第26条规定的实际施工人的权利，就认为发包人对于实际施工人不享有权利，这个观点违反了权利义务相统一的原则。发包人的权利至少有两项，一是质量的权利，二是交付竣工验收资料的权利。

在解释二出台之前，就有观点认为应当将“可以追加”改为“必须追加”。解释一第26条规定的是“可以追加”，这里从字面上理解是属于法院自由裁量的范围，但是不追加带来的问题在于怎么查清案件事实，所以实践中出现损害发包人现象，损害转包人现象。［54］现在第24条要求各方都要参加这个诉讼程序，有利于查明案件事实，更有利于防止其中出现虚假事实，或者合谋损害其他方利益的情形。