以国家起诉为标志的现代刑事司法模式和以监禁刑为中心的现代刑罚结构带来了很多问题，如法律效果与社会效果难以有机统一、被害人的损失难以获得补偿、诉讼成本过高、改造犯罪人的效果不理想等等。这些问题随着司法体制改革的推进和恢复性司法理念应运而生，刑事调解在刑事案件处理上被广泛运用。本人拟结合司法实践，就刑事调解前置程序构建谈一些粗浅的看法。

一、刑事调解的内涵

刑事调解是指在刑事诉讼体系中，通过恢复性程序实现恢复性结果的一种犯罪处理方法，是通过犯罪人与被害人及社区代表之间面对面的接触,并经专业法律人员充当中立的第三者进行调解，促进当事人三方的沟通与交流,从而确定犯罪发生后的解决方案。通过犯罪人的道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等，使得被害人因犯罪所造成的物质、精神损失得到补偿，使被害人因受犯罪影响的生活恢复常态，同时亦使犯罪人通过积极的、负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解。刑事调解作为一种新的刑事案件处理方法，具有以下特点：

一是使得被害人被吸收到刑事诉讼程序之内，积极地、有效地参与地刑事诉讼。传统理论认为，犯罪是对国家利益的侵害，是“孤立的个人反对统治关系的斗争”。在这样的观念指导下，被害人几乎被排除在刑事诉讼程序之外，但恢复性司法认为，犯罪是社区中的个人侵害社区中的个人的行为。因此，对犯罪的处理，充分地发挥了被害人参与的作用，同时也使得犯罪人和社区的作用得到有效发挥。

二是使得犯罪人与被害人得以面对面地交流，钝化个人积怨和社会矛盾。这也是刑事调解一个较为显著的特点。通过犯罪人与被害人面对面地交流，使得犯罪人可以真切地体会到其个人不法行为给他人带来的伤害，并直观地对自己的行为进行道德上的否定，在心灵上得到必要的触动的洗礼，进一步加剧和坚定改过自新的勇气和决心。而犯罪人的悔罪表现，也能在一定程度上得到被害人的谅解，给被害人必要的心灵慰藉，从而使得个人积怨和社会矛盾得到及时钝化。

三是增加了调解社会矛盾的新机制，拓展了化解矛盾的新渠道。刑事调解在犯罪发生后，不是简单地将犯罪人一判了之，而是促成犯罪人、被害人及其双方家庭成员乃至社区成员共同探讨犯罪原因，分清各自的过错和责任，消除误解，增加彼此的信任和尊重，创造一个更加紧密的社区关系。从这个层面上说，刑事和解方式是一种新尝试，增加了调解社会矛盾的新机制，拓展了化解矛盾的新渠道。

 四是使得犯罪人承担的刑事责任更为现实和具体。现行的刑事责任是犯罪人通过接受刑罚承担责任，这种承担责任的方式不但对很多犯罪人来说是无必要的痛苦,而且对被害人和社区成员而言，同样不具有更为现实的意义。而刑事调解给犯罪人提供了面对被害人，向被害人道歉并提供赔偿，恳求社区成员的原谅并提供社区服务的途经，这种承担责任的方式对被害人和社区成员而言，都非常现实而又具体。

五是使得轻微刑事案件的处理更为及时。现行的刑事司法模式是事后反应型模式，对轻微刑事案件不予重视，不利于起到预防犯罪的效果。而刑事调解对大量的轻微刑事案件乃至尚未构成犯罪的一般性邻里纠纷给予关注，尽可能在犯罪的早期阶段介入，通过化解人际关系、减少社区矛盾来预防犯罪。

二、刑事调解前置程序的构建

刑事调解在刑事案件处理上的广泛运用，对促进犯罪人真诚悔改 、保障被害人合法权益、提高诉讼效率，降低司法成本、恢复社会和谐有着积极的作用。但刑事调解制度在司法实践中尚不成熟，规范运作前置程序尤为重要。

（一）适用的对象和范围。包括未成年犯罪嫌疑人，以及成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯。对未成年人适用刑事调解是各国通例，也是刑事司法国际准则对少年司法特殊要求的具体化。在未成年犯罪嫌疑人之外，刑事调解的适用对象应扩大到成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯。由于其犯罪的主观恶性较小，教育改造的难度不大，从加害恢复的角度理应将他们确定为刑事调解的适用对象。所以，本人认为，刑事和解可适用于以下范围：

1．轻微刑事案件。通常为法定刑在三年以下的有期徒刑案件，可视为轻微刑事案件，主要包括以下三种：

一是告诉才处理的案件（即侮辱、诽谤案），暴力干涉婚姻自由案、虐待案，以及侵占案。

二是《刑事诉讼法》第170条第二项所规定的案件，即“被害人有证据证明的轻微刑事案件”。按照《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条的解释，主要是指以下几种：（1）故意伤害（轻伤）案；（2）重婚案；（3）遗弃案；（4）妨害通讯自由案；（5）非法侵入他人住宅案；（6）生产销售伪劣商品案（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（7）侵犯知识产权案（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（8）属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。

三是未成年人的普通刑事犯罪案件。包括各类过失犯罪，以及亲属邻里关系中的盗窃，数额不大的诈骗、抢夺、敲诈勒索等。上述轻微刑事案件中的犯罪行为主要侵犯了被害人的个人利益，对公共利益的损害较小，适用刑事调解不致于造成对被害人、犯罪人利益保护和公共利益保护的失衡。

2．不适用于重刑犯罪和公害案件。惩戒功能是刑事法律的重要功能，对于严重刑事犯罪分子必须施以相应的刑罚，才能起到惩罚犯罪、预防犯罪的功效。就这类犯罪的被害人而言，他们往往倾向于让犯罪人受到法律的严厉制裁，而犯罪人主动认罪的可能性很小，如将这类犯罪纳入刑事调解范畴，无疑会极大地损害公共利益。对于公害案件，比如危害国家安全、危害公共安全的犯罪，以及公职人员的职务犯罪案件，由于侵害的是公众利益和国家利益，且公权具有不可让渡性，这类犯罪也不能适用刑事调解。

（二）刑事调解的适用条件。刑事调解的适用应包括主观条件与客观条件。主观条件是指犯罪人具有认罪、悔罪的表现，当事人双方都有自愿调解的意思表示。客观条件则指案件事实与证据方面的基本要求。

首先，刑事调解应以犯罪人具有认罪、悔罪的表现，双方当事人自愿和解为基本前提。认罪、悔罪表现意味着犯罪人承认犯罪行为是自己所为，认识到犯罪行为对被害人的所造成的实际危害。如果犯罪人不认罪，那么就犯罪人是否有罪的问题，单单用刑事调解方式来解决，必然还要增加事实证明和责任分配的程序，显然是不适宜的。

其次，如果犯罪人不认罪、悔罪，很难得到被害人的谅解，刑事调解根本就无法达到预期的效果。通常认为，被害人的自愿参与是不可缺少的，绝大多数情况下也要求犯罪人的自愿。如果当事人的参与是基于强迫、威胁、引诱，那么刑事调解的恢复破坏社会关系这一价值目标就根本无法实现。

再次，刑事调解还应以案件事实已经查明、证据确实、充分为客观前提。国外刑事调解制度对调解的客观条件缺乏明确、统一的标准，但在操作上大致以基本查明案件事实为最低限度，即以确定犯罪事实已经发生、犯罪行为是犯罪人所为即可。而我国刑事诉讼法对轻微刑事犯罪不起诉，即相对不起诉的证据要求是确实、充分的，以区别于证据不足的存疑不起诉。因此，我国刑事调解客观条件，也必须在满足这一证明要求的前提下进行。国外刑事司法中还存在刑事调解与辩诉交易相结合的趋势，但是我国刑事调解制度的设计应在现行法律框架内，严格遵循法律规定。

（三）刑事调解的提出与受理。刑事调解的提出，可由被害人、犯罪人及其各自的诉讼代理人或司法机关提出。刑事调解的结果与被害人、犯罪人均存在一定的利益关系，作为刑事调解的双方当事人，当然有刑事调解提出的权利。司法机关也可主动提出刑事调解，但必须在查明案情、拟作出从轻处理决定，并充分考虑双方当事人需要特点的基础上作出。司法机关在接到刑事调解的请求后，应当从以下方面审查是否具备刑事调解的必要性与可能性：

一是双方自愿。犯罪人的悔罪和赔偿必须是出于自己的自愿，必须完全认识到自己行为的危害性，并真诚表示歉意，而不能是一种虚伪动机；被害人接受调解形式而放弃对犯罪人的追究，也是出自真实意愿，并非外力施压或强迫而为，被害人应该具有自主选择权。要保障被害人在司法中的参与权，加强被害人获得赔偿的权利保障,尊重被害人的人格权利保护。

二是双方平等。被害人和犯罪人必须在平等的前提下进行刑事和解，双方不应存在权力压迫或其他利益的牵制。如果被害人受制于某种权势，可能违心地放弃自己的合法权利，应不能适用此模式。同时，作为被害人也不能报复性地向犯罪人提出不合理的或非法要求。

三是中止诉讼程序。由于刑事调解的重要功能是通过犯罪人积极的、负责任的行为重新回归社会，以达到教育、挽救的目的。刑事调解的内容一旦付诸实施，司法机关也将要作出不立案、不批捕、不起诉等决定。因此，刑事调解是否能引起诉讼程序的中止，也应作为其审查的内容之一。经过审查，如果认为具备了刑事调解之必要与可能，通过和解能够产生符合各方利益的结果，即可以受理案件并展开调解前的准备工作。