案例4 深圳

【基本案情】

申请执行人中信银行深圳分行与被执行人金来顺公司、陈靖、刘纪龙、光电集团公司、金融联公司金融借款担保合同纠纷一案，深圳市中级人民法院（2015）深中法商初字第80号民事判决书已经发生法律效力，判决：

一、被告深圳市金来顺集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告中信银行股份有限公司深圳市分行偿还款项本金人民币8500万元及相应利息、复利、罚息。

二、被告陈靖、刘纪龙、深圳光电产业控股集团有限公司对本判决第一项债务承担连带清偿责任。被告陈靖、刘纪龙、深圳光电产业控股集团有限公司代偿后，有权向被告深圳市金来顺集团有限公司追偿。

三、原告中信银行股份有限公司深圳分行有权对被告深圳市金融联融资担保有限公司名下位于深圳市福田区中心区东南部的时代财富大厦28A、28B、28C、28D、28E、28F、28G、28H共八套房产(房产证号分别为：深房地字第××、30××76、30××83、30××67、30××68、30××70、30××89、30××86号)行使抵押权，并有权从处置抵押物所得价款中以本判决第一项确认的债务总额为限优先受偿，被告深圳市金融联融资担保有限公司代偿后，有权向被告深圳市金来顺集团有限公司追偿。

四、驳回原告中信银行股份有限公司深圳分行的其他诉讼请求”。因被执行人未履行以上生效法律文书确定的义务，申请执行人向本院申请强制执行。

2017年1月3日，深圳市中级人民法院作出（2016）粤03执386号之一执行裁定书，裁定强制拍卖被执行人金融联公司名下涉案八套房产以清偿债务。

另：2017年7月3日，深圳市中级人民法院作出（2016）粤03刑初519号刑事判决书，判决：

一、被告单位深圳市金融联融担保有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币五十万元；犯集资诈骗罪，判处罚金人民币五十万元；数罪并罚，总和罚金人民币一百万元，决定执行罚金人民币一百万元（罚金限于本判决生效后一个月内向本院缴纳）。

二、被告单位深圳市金来顺集团有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币五十万元；犯集资诈骗罪，判处罚金人民币五十万元；数罪并罚，总和罚金人民币一百万元，决定执行罚金人民币一百万元（罚金限于本判决生效后一个月内向本院缴纳）。

三、被告单位深圳光电产业控股集团有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币五十万元；犯集资诈骗罪，判处罚金人民币五十万元；数罪并罚，总和罚金人民币一百万元，决定执行罚金人民币一百万元（罚金限于本判决生效后一个月内向本院缴纳）。

四、被告人刘金卫犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，总和刑期二十三年，并处罚金人民币二十万元；决定执行刑期十七年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月24日起至2032年9月23日；罚金限于本判决生效后一个月内向本院缴纳）。

五、查封、扣押、冻结的财产由查封、扣押、冻结机关依法处理并返还被害人。

六、责令被告单位深圳市金融联融资担保有限公司、深圳市金来顺集团有限公司、深圳光电产业控股集团有限公司共同退赔被害人的全部经济损失（具体数额以司法审计报告为准）”。

后经被告上诉，现该案正在广东省高级人民法院二审过程中。

异议人汇业公司提出异议称：

一、因涉嫌非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪，深圳市检察院已经对金融联公司、金来顺公司、光电集团公司及三大公司实际控制人刘金卫向深圳市中级人民法院提起公诉，案件已经开庭审理。

二、众多受害者的资金流入金融联公司用于购买涉案房产，深圳市宝安公安分局经侦已将涉案房产进行了冻结查封，如涉案房产涉及刑事诈骗，该涉案房产应优先由刑事案件受害人优先受偿。

三、涉案房产经过市场询价，均价在每平方米6万元以上，但法院委托的房地产评估公司评估价仅为3.22万元每平方米，严重低估了房产价值。如果涉案房产被成功拍卖，连偿还中信银行深圳分行的贷款都不够，广大受害人将会血本无归。

四、作为重大群体性刑事案件的涉案资产，法院执行部门从未征询任何受害者的意见，也未主动告知任何受害人，对广大受害者造成不公和伤害，请法院依法维护受害者的合法权益。

综上，异议人请求撤销（2016）粤03执386号拍卖裁定书及拍卖通知书，并中止执行程序。

【法院认为】

深圳市中级人民法院认为：根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条的规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：

（一）人身损害赔偿中的医疗费用；

（二）退赔被害人的损失；

（三）其他民事债务；

（四）罚金；

（五）没收财产。

债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。

本案申请执行人中信银行深圳分行作为被执行人金融联公司名下位于深圳市福田区中心区东南部的时代财富广场28A、28B、28C、28D、28E、28F、28G、28H八套房产的抵押权人，对上述房产享有合法的抵押权。即使异议人汇业公司是刑事受害人，中信银行深圳分行作为抵押权人依法优先汇业公司等刑事受害人受偿。

异议人汇业公司的异议理由不成立，依法应予驳回。”

已经生效的法院判决认定银行对借款人提供的抵押物享有优先受偿权，该判决认定案涉标的设置的抵押有效，故银行享有的优先受偿权其受偿顺位优先于退赔案外人的损失。

案例5 重庆

【基本案情】

平安银行重庆分行与茂函公司、达峰服装公司、余学兰、潘利、蔚莎莎、涂灵灵、罗光华、张秀碧、唐朝建、陈立金融借款合同纠纷一案，因平安银行重庆分行申请诉讼保全，重庆市第五中级人民法院作出裁定并于2016年1月22日发出（2015）渝五中法民初字第01378-1、01379-1、01380-1号协助执行通知书，查封了下列抵押物：

达峰服装公司名下位于重庆市南岸区南坪街道某某路2号5、6栋负2-2号、重庆市南岸区某某大道8号1栋24层办公4号房屋；

茂函公司名下位于重庆市南岸区某某大道8号2栋25层办公9号房屋；

余学兰名下位于重庆市南岸区某某大道8号2栋25层办公6号、重庆市南岸区某某大道8号2栋25层办公7号、重庆市南岸区某某大道8号2栋25层办公8号、重庆市九龙坡区杨家坪某某路2号1栋房屋。

2016年2月2日重庆市第五中级人民法院发出（2015）渝五中法民初字第01378-1、01380-1号协助执行通知书，查封了余学兰名下的抵押物重庆市高新区某某路164号1701号、1702号、1703号、1704号房屋。

2016年4月18日重庆市第五中级人民法院作出（2015）渝五中法民初字第01378、01379、01380号民事判决书，判决茂函公司归还平安银行重庆分行贷款本金共计5700万元及利息、复利、罚息等，平安银行重庆分行对茂函公司、达峰服装公司、余学兰、潘利、蔚莎莎、涂灵灵提供的抵押物享有优先受偿权，余学兰、罗光华、张秀碧、唐朝建承担连带责任。判决生效后茂函公司等未履行上述义务，平安银行重庆分行向本院申请强制执行。

另，2016年12月28日重庆市南岸区人民法院作出（2016）渝0108刑初753号刑事判决，其中查明涉及本案被执行人余学兰的事实：“2005年，被告人余学兰成立重庆茂函商贸有限公司（以下简称茂函公司），并任该公司法定代表人。2011年10月起，余学兰在茂函公司未取得任何金融资质的情况下，以该公司用于发展‘儿童故事’综合主题卖场的名义，承诺月息1.5%-3%的高额利息、一年后一次性返还本金的形式，向不特定社会公众借款，所得资金基本转入余学兰在民生银行的个人账户中。余学兰将其中部分资金用于‘儿童故事’卖场经营活动，用部分资金购置了大量商铺、门面，另有资金去向不明。......经审计，余学兰等人向990人借款共计26977.7750万元，尚欠投资人借款12997.2941万元。案发后，因无法偿还欠款，余学兰将部分‘儿童故事’卖场转让给周波、谭代贵等人，并将抵押给银行的商铺、门面的收租权抵押给债权人。”

判决书认定：“被告人余学兰在重庆茂函商贸有限公司未取得金融业务资质的情况下，利用茂函公司的名义，以高额利息为诱饵，与社会上不特定人群签订《借款合同》、《投资协议》等形式吸收公众存款2.6亿余元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。”遂判处余学兰有期徒刑十年，并处罚金50万元，退赔投资人损失共计12997.2941万元。该判决书对非法吸收公众存款的去向未作具体认定。2017年3月2日重庆市南岸区人民法院受理退赔款执行案，案号为（2017）渝0108执1423号，该案目前正在执行办理中。

【法院认为】

重庆市第五中级人民法院认为：“《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条第一款规定:被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：

（一）人身损害赔偿中的医疗费用；

（二）退赔被害人的损失；

（三）其他民事债务；

（四）罚金；

（五）没收财产。

第二款规定:债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。

重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民初字第01378、01379、01380号民事判决书判决茂函公司归还平安银行重庆分行贷款本金5700万元及利息、复利、罚息等，平安银行重庆分行对茂函公司、达峰服装公司、余学兰、潘利、蔚莎莎、涂灵灵提供的抵押物享有优先受偿权。该判决认定案涉标的设置的抵押有效，平安银行重庆分行作为抵押权人享有优先受偿权，其受偿顺位优先于退赔案外人的损失。

案外人未提供充分证据证明案涉标的系余学兰用赃款所购，其损失应当在重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108执1423号执行案中按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿，其要求中止案涉标的及重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民初字第01378、01379、01380号民事判决书的执行等的异议请求没有事实和法律依据，案外人认为上述判决有错误可通过审判监督程序处理。”

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十五条第一款第一项、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条的规定，裁定如下：

驳回徐三会等164名案外人的异议请求。

【争议焦点】

“刑民交叉”案件涉及的法律争议问题主要有以下两个方面：

（1）程序上，是“刑民并行”还是“先刑后民”。

（2）实体上，抵押权是否构成善意取得。

案涉抵押财产被另案生效的刑事判决认定为使用违法所得购置并判决予以没收，在该刑事判决作出前成立的不动产抵押权是否受影响，抵押权人是否仍然享有优先受偿权。

根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条的规定，“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的……债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。”

也就是说，即使生效刑事判决将案涉抵押房产没收，但不影响成立在先的债权人基于抵押权享有的优先受偿权。

无论《经济纠纷涉犯罪规定》，还是最高人民法院《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，在“民刑交叉”涉及同一事实时，均规定应当“先刑后民”。

但，若案件涉及不同事实，则应当对不涉及犯罪事实的纠纷继续审理。审理先后取决于具体个案中民事关系和刑事关系的关联性和相互影响程度。

在银行等金融机构的抵押贷款业务中，若抵押物系抵押人以犯罪手段所得，在无证据证明金融机构对犯罪事实知道或应当知道的情况下，应认定金融机构善意取得抵押权。

【解读】

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（即《九民纪要》）将此前“同一法律事实或同一法律关系”的表述更换为“同一事实”，对于刑事案件、民商事案件是否属于同一事实明确以下原则进行判断：

1、从行为实施主体的角度判断。

同一事实应当是同一主体实施的行为，不同主体实施的行为不属于同一事实。

2、从法律关系的角度进行判断。

如刑事案件的受害人同时也是民事法律关系的相对人的，一般可以认定该事实为同一事实。

3、从要件事实的角度认定。

只有民事案件争议的事实，同时也是构成刑事犯罪的要件事实的情况下，才属于同一事实。

通常情况下，在符合以下两种情况时适用“先刑后民”原则：

一、民事纠纷与犯罪属于同一事实。

二、民事纠纷与犯罪虽非同一事实，但民事案件判决所依据的事实，须在刑事案件中才能查明。

同时，《九民纪要》列举了五种民刑交叉案件应当分别审理的情形：即不同事实，分别审理。

（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的。

（2）行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的。

（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的。

（4）侵权行为人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，被保险人、受益人或者其他赔偿权利人请求保险人支付保险金的。

（5）受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。

物权法第一百零六条第一款规定了不动产所有权善意取得的要件：

(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

(二)以合理的价格转让；

(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”

该条第三款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

根据上述规定，其他物权包括抵押权也可以适用善意取得制度。

认定善意取得，核心要素系判断第三人是否属于善意、有偿取得抵押权。

物权法对不动产采取登记生效主义，依不动产部门登记簿记载的权利人即为产权所有人。

同时，物权法确立的善意取得也不完全依赖于外观，还需附加合理价格、移转占有或登记两个成立要件。

最高人民法院《关于适用物权法若干问题的解释（一）》第15条明确了不动产所有权转让中善意的认定标准为“不知无处分权”且“无重大过失”。

明确善意要件的认定采取推定的方法，即推定受让人为善意，由真实权利人就受让人的非善意负证明责任。

根据上述规定，善意的认定标准：即抵押权人不知抵押人系无权处分、支付合理对价、信赖不动产登记的权利外观尽到了注意义务，且无重大过失。

简言之：不知道、有偿、注意了。

《九民纪要》第71条规定：债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。

合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。

债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

从上述规定的内容看，让与担保中不论是否约定了房屋产权归债权人享有，出借人都不能取得房产的所有权，但其在借款人不能清偿债务时可以主张对房屋拍卖、变卖、折价偿还债权。

最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）第11条规定：“被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：

（一）第三人明知是涉案财物而接受的；

（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；

（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；

（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。

通过上述规定可知，第三人如善意取得涉案财物的，则执行程序中不予追缴。

作为原所有权人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。

该规定明确了善意取得可以对抗追缴的原则。

根据该原则，无论债务人是否构成犯罪，只要金融机构系善意第三人，在债权合法流转后，不影响抵押担保物权的效力，转让后的债权人仍然可以向法院主张行使抵押担保权，且不以刑事案件的审理结果为依据，也不受刑事案件审理的影响。

债权人行使抵押担保权除了不受追赃的影响，还不受退赔被害人的影响。

《刑事执行规定》第13条规定：“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：

（一）人身损害赔偿中的医疗费用；

（二）退赔被害人的损失；

（三）其他民事债务；

（四）罚金；

（五）没收财产。“、

债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。

上述规定明确了抵押担保等优先受偿权的执行顺位优于退赔被害人的损失。

另，时任最高人民法院执行局局长的刘贵祥及最高人民法院法官闫燕在《人民司法》2015年第一期发表的《<关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定>的理解与适用》中认为：

债权人对执行标的享有抵押权的，对其抵押权应优先予以保护，但是，其优先受偿权不得优先于医疗费用的支付，同时，由于刑事案件的被害人对于遭受犯罪侵害的事实无法预测和避免，被害人对被非法占有、处置的财产主张权利只能通过追缴或者退赔予以解决，在赃款赃物追缴不能的情况下，被执行人在赃款赃物等值范围内予以赔偿。

上述观点亦与相关法律规定一致。

综上所述：抵押权的优先受偿权优先于刑事退赔。

注：

案例1：（2019）沪0110民初13933号；（2019）沪74民终1114号。

案例2：银川市中级人民法院(2017)宁01民终730号

宁夏回族自治区高级人民法院(2017)宁民申863号

案例3：浙江省丽水市中级人民法院 (2016)浙11民终330号

案例4：广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03执异60号

案例5：重庆市第五中级人民法院(2017)渝05执异1865号