【案情】

　　郑大妈不识字，无业在家种了很多菜，自家吃不完即每天挑着菜到菜场卖。张某为餐饮店业主，每天需要大量青菜。张某第一次到郑大妈处买青菜时，意外发现郑大妈不懂微信收付款，每次都是买菜客户自行打开郑大妈手机二维码付款后，给付款显示页给她看下即提菜走人。张某当即将郑大妈的手机付款码打开，用自己手机扫码，结果成功从郑大妈微信收款120元。第二天，张某仍到郑大妈处买菜，发现郑大妈未发觉，于是故伎重演。如此在近两个月内，张某从郑大妈处骗得2300余元钱和相应价款的菜。后郑大妈侄女发现，遂报警将张某抓获。

　　【分歧】

　　对于张某行为如何定性，主要有两种观点：

　　第一种观点认为，张某利用郑大妈不识字、又容易轻信别人且不懂得微信收款码和付款码的区别，骗得钱款的行为，构成诈骗罪。

　　第二种观点认为，张某虽利用了郑大妈不懂收付款的区别，但郑大妈在自愿将手机交张某付款时，并没有付款给张某的意愿，郑大妈也不知道自己付钱给了张某，因此不构成诈骗罪而构成盗窃罪。

　　【分析】

　　笔者同意第二种观点。理由如下：

　　第一，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。盗窃罪则是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。两罪都是一般主体以非法占有为目的，侵犯公私财物的犯罪，因此从犯罪的主体、主观方面和客体三方面来看，一些特殊案件很难区分构成诈骗罪还是盗窃罪。诈骗罪采用的是用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗得被害人的财产。之所以能骗得财产，是因被害人“处分行为”，即被害人因被告人虚构事实或者隐瞒真相陷入错误认识之后作出的财产处分行为。该财产处分的行为，可以是直接交付财产，可以是承诺使他人取得财产，也可以是承诺转移财产性权益。当然，如果被告人实施欺诈行为，使被害人放弃财物，被告人有预谋的去拾取被害人放弃的财物，也构成诈骗罪。

　　第二，盗窃罪中被告人则没有实施上述的财产处分行为。盗窃罪最大的特点是秘密窃取，即行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。可见，诈骗罪和盗窃罪的最大区别是：财产损失是否是因为被害人处分财产造成的。如果被害人的财产损失是由于自己的处分行为造成的，则被告人构成诈骗罪，反之，被害人最终的财产损失是由被告人秘密窃取的非法占有行为造成，则构成盗窃罪。

　　第三，具体到本案，张某利用郑大妈不识字、容易轻信别人，又不懂得微信收款码和付款码的区别，在应该付款的时候却变成了自己收款骗得钱款的行为，乍看很符合诈骗罪的构成要件。但是，郑大妈在将手机交给张某付款时，其本意是交给张某，由张某自行打开收款码扫码支付给自己，她并不是在处分自己财物。因此，郑大妈钱款被扫码支付给张某，并不是基于郑大妈被张某欺骗而自愿将钱款付给张某，而是张某利用郑大妈不懂操作，在郑大妈不知情的情况下被窃取了，这种行为更符合秘密窃取“不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉，暗中将财物取走”的特点。

　　因此，张某的行为应以盗窃罪定罪处罚。