福×旅馆转让合同纠纷一案 民事判决书        (2010)深中法民一终字第684号 

            上诉人（原审原告）邹某某，男。

            委托代理人谢某某，广东××律师事务所律师。

            被上诉人（原审被告）吴某，男。

            被上诉人（原审被告）吴某某，女。

            被上诉人（原审被告）涂某某，男。

            共同委托代理人陈某某，江西××律师事务所律师。

           
        上诉人邹某某因与被上诉人吴某、吴某某、涂某某转让合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院(2009)深宝法民一初字第3323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

           
        原审查明：2007年3月24日，原告与被告吴某某、涂某某签订了《福×旅馆转让协议》，约定由两被告将其实际经营的福×旅馆转让给原告。原告应在当日将转让款438600元付清，两被告需向原告提供经营旅馆所需的一切资料及证照（包括旅馆的营业执照、税务登记证、消防、卫生等方面的证照及以前的转让协议，租赁押金条，法人的身份证复印件及一寸照片），此后旅馆的经营权、使用权、管理权均转归原告所有。同时，两被告承诺如因缺少有关证照或旅馆经营期限过期等原因造成原告不能连贯经营或停业，由两被告承担全部责任。当日，两被告收齐原告所付款项并开立收据。协议签订后，两被告向原告交付了旅馆的营业执照、税务登记证、消防、卫生等方面的证照及以前的转让协议、租赁押金条、法人的身份证复印件及一寸照片，在两被告所交付的证照中不包括特种行业许可证。次日，原告与被告吴某找到房屋出租人，并在被告吴某与出租人所签订的《新桥北栋综合楼宿舍租赁合同》上注明租赁合同的权利义务相对人已变更为原告，从而将该旅馆所使用的房屋转租给原告。原告接手涉案旅馆后即开始经营，经营时间为一年零六个月。2008年9月29日，因未办理特种行业许可证，福×旅馆被有关部门查封。深圳市宝安区沙井新福×旅馆系个体工商户，登记业主为潘某某，在原告与被告吴某某、涂某某签订转让协议前，被告吴某某与涂某某为实际经营者。以上事实,有当事人陈述、转让协议、收据、租赁合同、营业执照等证据在案为凭。

           
        原审认为：我国现行法律并未规定个体工商户可以转让，但从我国的实践情况来看，个体工商户的登记业主或者户主与实际经营者可能并不相同。本案中，原告与被告吴某某、涂某某签订转让协议的行为实际上就是个体工商户实际经营者的变更，而这种情况并未被我国现行法律所禁止，因此原告主张双方之间的转让协议无效，缺乏法律依据。从实际情况来看，原告接手旅馆后，进行了为期一年半左右的经营，该合同已经实际履行。因此，对于原告请求确认协议无效以及返还财产的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款之规定，判决：驳回原告邹某某的诉讼请求。案件受理费人民币7879元，由原告邹某某负担（原告已预交）。诉讼保全费2704元，由原告邹某某负担（原告已预交）。

           
        一审宣判后，上诉人邹某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，将本案发回原审法院重审；2、或改判三被上诉人连带返还上诉人438600元；3、由三被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由是：一、一审判决程序严重错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，"诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。"在一审中，上诉人在诉讼时已明确自己的诉讼请求是确认《福×旅馆转让协议》属无效合同，在明确自己的诉由后，又明确告知一审法官，如人民法院根据案件事实对该合同的效力认定与上诉人主张的不一致，请其明确告知，以便上诉人变更诉讼请求。但一审法官在上诉人明确自己的诉求并提出以上看法后，并没有明确对合同的效力作出认定，上诉人无法从其表态中得出明确的结论：到底法庭对协议效力的认定与上诉人的主张是否一致。2009月12月7日重新开庭时，当被上诉人提出要求上诉人明确诉由，上诉人再次重申要求确认合同无效，并请求法庭认定其效力，但法庭仍没有依法作出认定，而是对这个严重影响双方权利义务的问题进行了回避。由于一审判决回避了其应承担的合同效力认定责任，属于严重的程序错误，请求将本案发回重审。二、一审判决认定事实不清、适用法律不当。本案双方签订的协议权利义务主要是：1、由被上诉人将全部证照转让上诉人；2、以原登记人潘某某的名义，由上诉人继续经营；3、转让经营场所的租赁权。除此并无任何证据证明被上诉人收取的438600元有涉及其他如旅馆资产、相关债权、商标字号、装修等转让，具体可见《福×旅馆转让协议》。由于证照的"转让"在个体商铺整体转让中具有十分重要的地位。双方约定了由被上诉人直接转让全部证照给上诉人，并未约定由被上诉人配合上诉人重新办理证照。所以，该协议的主要权利义务只能是转让证照后由上诉人以潘某某的名义继续经营。对于这些约定的效力，上诉人认为：双方约定的第1点是无效的，《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十四条第一款规定，"营业执照及其副本和临时营业执照不得转借、出卖、出租、涂改、伪造。"从以上规定来看，个体工商户营业执照是绝对禁止转让的。另外，证照属潘某某所有，即使潘某某有权转给他人实际经营使用，也不代表其他人没有经过其同意，有权擅自转让给第三人使用。对于约定的第2点，首先，双方签订的这些协议并没有经过潘某某同意。如潘某某将旅馆转让给他人，是无效的，由于我国合同法规定，无效合同自始无效，那么，无效合同的再次转让，当然也还是无效的。本案即使是潘某某将商铺连证照转让给其他人，由其他人作为实际经营人进行经营，也是无效的。依照国务院《城乡个体工商户管理暂行条例》及《细则》的规定，个体工商户应当以自己的名义自己从事生产经营，可以在规定的范围内带帮工和学徒。个人经营的个体工商户变更经营者时，应当重新申请变更登记。上述规定表明，登记的个体经营者不经营时，其生产经营权不得转让。潘某某登记的是个体工商户性质，而潘某某将旅馆转让给他人的协议实质是约定他人以其名义从事生产经营，违反了国务院制定的《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条第二款关于"个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记"这一强制性规定，应当确认该协议无效。最后，一审没有认定吴某的合同相对人身份，也属认定事实不清。三、即使转让是有效的，被上诉人也存在违约。《福×旅馆转让协议》明确约定"如因由于缺少或过期的经营旅馆所需的资料和证照而引起的乙方经营不连贯或停业，甲方负全部责任"。根据该约定，被上诉人应向上诉人提供以潘某某名义办理的旅馆业特种行业许可证。可是，被上诉人在收取合同款项后，不再理会此事，导致上诉人在经营旅馆仅一年半的情况下被深圳新桥派出所依法查封。此外，被上诉人作为实际转让人，亦应履行合同义务，找潘某某出面注销，然后再配合上诉人重新登记。在被上诉人有如此明显违约行为的情况下，一审仍没有行使释明权，直接草率判决，严重违反了程序。请二审法院将本案发回重审或直接改判，以保护上诉人的诉权和实体权利。如二审法院认为本案转让有效，也请在二审告知，以便上诉人变更诉请。

           
        被上诉人吴某、吴某某、涂某某口头答辩称，一、一审没有剥夺上诉人的诉讼权利，在第一次开庭后，过了40多天又重新开庭，法庭当时要求上诉人提供相应诉请的证据，因此，一审程序合法。二、本案转让涉及到两个协议，一个是旅馆的转让，一个是房屋承受权的转让，后者没有任何争议，6万元的房屋租赁押金房东已返还给上诉人，因此，签订房屋承租协议的吴某不是本案的适格被告。三、旅馆转让协议是合法有效的。其实质内容是旅馆设施、财产等无形资产的转让，并不是证照的买卖，438000元除了6万元是房屋押金外，其他都是财产和设备，并没有买卖证照费在里面，而且6万元已经退还给上诉人，等于被上诉人实际上收到的款项是378000元。证照的移交并不能免除上诉人的变更登记义务，更不能以应该办理变更登记和未办理变更登记来认定合同无效。三、上诉人旅馆的查封不是被上诉人造成的，与被上诉人无关。根据深公法（2008）第60号文件，办理特种文件的资料中，并没有说提供正在营业中的证照等方面的规定，相反，规定的仅仅是提供房产证。实际上，上诉人也正是因为没有提供房产证，才没有办理特种经营许可证，进而导致旅馆被查封。深圳市公安机关的规定是2008年以后才实施的，因此属于上诉人经营中的风险，应该由上诉人自己承担。综上所述，一审认定事实清楚，程序合法，证据确凿，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

            经本院二审审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。

           
        本院认为：本案有关当事人签订的福×旅馆转让协议系对该旅馆的实际经营权、使用权和管理权等有关权利、义务的转让约定，该约定是有关各方当事人的真实意思表示。本案争议焦点在于有关当事人的上述约定是否存在《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的违反我国有关法律、行政法规强制性规定的情形。上诉人主张本案所涉转让协议违反了《城乡个体工商户管理暂行条例》及其实施细则当中的有关规定，应属无效，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的"强制性规定"，是指效力性强制性规定。上诉人主张的上述法规当中关于营业执照不得转借等规定，应属管理性强制性规定，并不影响本案所涉转让协议的合同效力，同时，本案有关当事人约定转让的是诉争旅馆的实际经营权、使用权和管理权，亦不属于出借营业执照行为，上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。对于上诉人提出的被上诉人未完全履行转让协议约定义务的问题，并不影响合同效力的判断，有关当事人可以另循法律途径解决。至于上诉人提出原审法院未尽释明义务，本案应当发回重审的问题，本院经审查认为，原审法院对本案所涉法律关系已经进行了必要释明，原审亦不存在可能影响案件正确判决的程序错误，上诉人关于本案应当发回重审的上诉理由亦不成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

            驳回上诉，维持原判。

            二审案件受理费7879元，由上诉人邹某某负担。

            本判决为终审判决。

                                                                                
               审  判  长   慈 云 西

                                                                                
               代理审判员   翟    墨

                                                                                
               代理审判员   马 小 虎

                                                                                
               二○一○年六月一日

                                                                                
               书  记  员   刘   燕